**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 23 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Аракчаа О.М. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Дагба-Доржу Р.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 23 ноября 2011 года кассационную жалобу осужденного Оюна А.А. и кассационное представление государственного обвинителя Ондар Р.М. на приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 30 сентября 2011 года, которым

Оюн А.А., **, судимый 12 мая 2011 года Тандинским районным судом Республики Тыва по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, **

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Оюна А.А. и его защитника - адвоката Байындака Н.К., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить приговор, прокурора С., поддержавшего кассационное представление и просившего приговор отменить, судебная коллегия

установила:

Оюн А.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

28 января 2011 года в период с 10 часов 30 минут до 11 часов 30 минут Оюн ** изготовил из них наркотическое средство гашиш весом ** грамм в крупном размере, незаконно хранил его при себе в кармане куртки до 01 февраля 2011 года до 14 часов 35 минут, когда ** незаконно сбыл путем передачи лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство.

В судебном заседании осужденный Оюн А.А. вину в предъявленном обвинении признал полностью и показал, что 01 февраля 2011 года в ** он передал знакомому Л. в подарок наркотическое средство в двух фрагментах, которое приобрел и хранил при себе.

В кассационной жалобе осужденный Оюн А.А. просит изменить приговор и назначить ему условное наказание с учетом того, он имеет постоянное место жительства, семью, работает у частного предпринимателя в пилораме, является единственным кормильцем в семье, за время нахождения под стражей ухудшилось состояние его здоровья. Все участники процесса не имеют отношения к делу в отношении него, ему не знакомы. Кроме того, в связи с тем, что в судебном заседании чувствовал себя плохо, он не понял, почему суд назначил ему столь суровое наказание в виде 6 лет лишения свободы за наркотическое средство малым весом.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ондар Р.М. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указав, что в нарушение требований ст. 307 УПК РФ судом в приговоре не приведены мотивы, по которым он отверг доказательства, представленные стороной обвинения, в подтверждение незаконного сбыта наркотического средства, не указано, какие доказательства исключены из числа доказательств. Указав о нецелесообразности назначения осужденному дополнительного наказания в виде штрафа в связи с отсутствием у него работы и других источников дохода, в то же время суд необоснованно учел в качестве смягчающих наказание осужденного обстоятельств нахождение на его иждивении троих несовершеннолетних детей его супруги, тогда как в суде установлено, что указанные дети находятся на попечении его сожительницы, так как он не работает, не имеет других источников дохода. Также судом необоснованно учтено в качестве смягчающего наказание осужденного обстоятельства состояние его здоровья, тогда как данное обстоятельство ничем не подтверждено.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Из приговора следует, что при вынесении решения суд первой инстанции как на доказательства виновности осужденного Оюна А.А. в совершении преступления сослался на показания осужденного Оюна А.А., свидетелей и на письменные доказательства, в том числе на показания свидетелей П. на л.д. 122-124, Ч. на л.д. 125-126, Шалаева В.А. на л.д. 118-121, протоколы досмотра Л. на л.д. 31-34, осмотра предметов на л.д. 102-106, заключение эксперта на л.д. 110-116, выделенные из уголовного дела №, приобщенные к материалам дела в копиях.

В то же время суд исключил из числа доказательств копии материалов, выделенные из уголовного дела №, указав, что они не относятся к уголовному делу в отношении Оюна А.А..

Таким образом, судом первой инстанции исключены показания свидетелей П. на л.д. 122-124, Ч. на л.д. 125-126, Шалаева В.А. на л.д. 118-121, протоколы досмотра Л. на л.д. 31-34, осмотра предметов на л.д. 102-106, заключение эксперта на л.д. 110-116, выделенные из уголовного дела №, которые положены в основу приговора.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В связи с этим судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, проверить иные доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, и принять законное и обоснованное решение.

В связи с отменой приговора судебная коллегия на основании ч. 2 ст. 386 УПК РФ не рассматривает иные доводы кассационных жалобы и представления, поскольку суд кассационной инстанции не вправе предрешать эти вопросы.

В связи с тем, что осужденный Оюн А.А. ранее судим, обвиняется в совершении особо тяжкого преступления, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц до 23 декабря 2011 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 30 сентября 2011 года в отношении Оюна А.А. отменить и уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства, кассационное представление государственного обвинителя Ондар Р.М. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Избрать в отношении Оюна А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 1 месяц до 23 декабря 2011 года.

Председательствующий

Судьи