**

г. Кызыл 16 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Эренчина М.А.,

судей Аракчаа О.М. и Куулар А.И.,

при секретаре Балчыырак С.А. рассмотрела в открытом судебном заседании 16 ноября 2011 года кассационную жалобу осужденного Саая Г.К. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 05 сентября 2011 года, которым

Саая Г.К., **, судимый Барун-Хемчикским районным судом Республики Тыва:

1. 28 ноября 2003 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся 28 декабря 2004 года условно-досрочно на 11 месяцев 20 дней;

2. 27 июля 2006 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освободившийся 16 октября 2009 года условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 7 дней,

осужден по п. «а» ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 27 июля 2006 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Саая Г.К., поддержавшего кассационную жалобу и просившего изменить приговор, адвоката Ичина И.Д., поддержавшего кассационную жалобу осужденного и просившего отменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Саая Г.К. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

20 декабря 2010 года в период с 15 до 17 часов, разбив стекло окна ** **, где проживает С., Саая Г.К. незаконно проник через окно в вышеуказанную квартиру и тайно похитил оттуда спортивную сумку стоимостью ** рублей, в которой находились деньги в сумме ** рублей и вещи на общую сумму ** рубля ** копеек, принадлежащие Х,, причинив последнему материальный ущерб на сумму ** рубля ** копеек.

В судебном заседании осужденный Саая Г.К. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что 20 декабря 2010 года он приехал из ** **, чтобы продать облепиху, и остановился у родственников ** **. Продав часть облепихи, он зашел во двор ** **, чтобы предложить облепиху хозяевам квартиры. Дом был закрыт. Во дворе дома он распил спиртное. Во время распития спиртного он нашел сумку и, подумав, что ее забыли женщины, которые незадолго до этого вышли со двора дома, он взял ее, чтобы вернуть ее хозяину. Затем, походив по селу и не найдя хозяина сумки, обнаружив в сумке вещи и документы, надел на себя часть вещей.

В кассационной жалобе осужденный Саая Г.К. просит оправдать его, указав, что в ходе предварительного следствия следователь О. не предоставила ему возможность дать показания, сразу предложив отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ. В связи с этим он не смог сообщить, что М., Д., Л. могут подтвердить, что он хотел вернуть сумку хозяину. Показания потерпевшего Х, считает недостоверными, поскольку следователь О. уговорила его дать выгодные для следствия показания, в частности показания о том, что якобы в его сумке находились деньги в сумме 10000 рублей. Кроме того, потерпевший Х, является инвалидом 2 группы, в судебном заседании показал, что у него бывают приступы, часто не помнит свои действия. На протяжении всего предварительного следствия следователь отбирал у него подписи на чистых бланках постановлений и протоколов в отсутствие адвоката. Кроме того, следователь незаконно провел обыск в доме его сестер без разрешения прокурора, угрожая арестом их мужей. Приговор постановлен на сфальцифицированных материалах.

В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель О. просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, указав, что судом первой инстанции не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, вина осужденного в совершении преступления доказана материалами дела и показаниями свидетелей. Потерпевший Х, в судебном заседании не говорил, что страдает каким-либо заболеванием.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Саая Г.К. в тайном хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в жилище, подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, а именно:

- показаниями потерпевшего Х, о том, что, находясь в больнице, он узнал от сестры С., что кто-то проник в дом через окно и похитил его сумку, в которой находились его вещи, документы; в паспорте находились деньги в сумме ** рублей; документы и вещи в ходе следствия возвращены;

- показаниями свидетеля С. о том, что в тот день, узнав от зятя У., что разбито окно в ее доме, она приехала домой и увидела, что разбито окно со стороны двора; затем в доме обнаружила пропажу сумки, принадлежащей ее брату Х,, в которой находись его вещи; после этого, обнаружив во дворе дома мешок с облепихой, она пошла в соседнюю ** спросила у находившихся в ней людей, знают ли они того, кто ходил с облепихой, на что они сказали, что с данным мешком с облепихой ходил их родственник Саая Г.К., который приехал из **;

- показаниями свидетеля Ш. о том, что 19 декабря 2010 года к ним приехал из района дядя Саая Г.К., у него с собой была облепиха, расфасованная в мешки; на следующий день Саая Г.К. ушел; затем пришли сотрудники полиции вместе с соседями из **, показав мешок с облепихой, спросили, кому он может принадлежать, на что она сказала, что он принадлежит Саая Г.К.;

- показаниями свидетеля Б. на предварительном следствии о том, что, получив сообщение о краже из ** **, он приехал в указанный дом и обнаружил, что стекло форточки кухни разбито; узнав от находившихся в соседней ** людей, что к ним накануне приехал из района Саая Г.К., который в настоящее время находится у И., он поехал в дом последней и нашел там Саая Г.К.; в доме также была найдена спортивная сумка, в которой находились документы на имя Х,; Саая Г.К. сказал, что нашел ее на улице; Саая Г.К. был доставлен в дежурную часть полиции;

- показаниями свидетеля А. на предварительном следствии о том, что когда он после доставления Саая Г.К. в дежурную часть полиции начал производить его наружный досмотр перед помещением в комнату для административно-задержанных, Саая Г.К. начал снимать с себя одежду;

- показаниями свидетеля У. на предварительном следствии о том, что в тот день он заехал в ограду дома тещи С., чтобы поставить в гараж свою автомашину, и заметил, что разбито стекло окна веранды дома; он сообщил об этом теще; после ее приезда они также обнаружили, что разбито стекло форточки окна кухни; затем обнаружили мешок с облепихой во дворе дома; через некоторое время теща сказала, что пропала сумка брата Х,;

- показаниями несовершеннолетнего свидетеля З. на предварительном следствии о том, что 20 декабря 2010 года к ним домой пришел родственник Саая Г.К. в состоянии алкогольного опьянения и, вытащив из спортивной сумки мужскую одежду, одел ее на себя и уснул; затем пришли сотрудники полиции и задержали Саая Г.К., забрали также сумку;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому во дворе ** обнаружены следы обуви; на одной из рам окна веранды отсутствует стекло, на полу веранды, а также под окном с внешней стороны обнаружены осколки стекла; на полу кухни обнаружен мешок с облепихой, который изъят; на двойных рамах форточки окна кухни отсутствует стекло, и под ним с внешней стороны обнаружены следы обуви;

- протоколами выемок мужской куртки с капюшоном черного цвета, футболок темно-синего, темно-зеленого, темно-синего, красного, черного и оранжевого цвета, сорочки синего цвета, брюк черного цвета, двух джемперов серого и белого цвета, пуловера черного цвета у Ч., пары зимней обуви, футболок черного и белого цвета, спортивных брюк черного цвета у Саая Г.К., паспорта, водительского удостоверения, страхового свидетельства пенсионного страхования на имя Х, у Б.;

- протоколами осмотра вышеприведенных вещей и документов, полимерного мешка с 5 пакетами с облепихой;

- заключением эксперта, согласно которому след, обнаруженный в ходе осмотра места происшествия, мог быть оставлен подошвой обуви на правую ногу, изъятой у Саая Г.К.;

- заключением товароведческой экспертизы, согласно которому общая рыночная стоимость представленных к экспертному осмотру вещей в рыночных ценах, действовавших на декабрь 2010 года, составляет ** рубля ** копеек.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, и потому обоснованно положенных в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о том, что из корыстных побуждений, Саая Г.К., незаконно проникнув в жилище, тайно похитил оттуда чужое имущество, правильно квалифицировав его действия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Доводы осужденного том, что в ходе предварительного следствия следователь О. не предоставила ему возможность дать показания, сразу предложив отказаться от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем у него не было возможности сообщить следствию, что М., Д., Л. могут подтвердить его намерение вернуть сумку хозяину, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку из материалов дела видно, что в присутствии защитника осужденный отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ, в ходе предварительного следствия от него не поступало ходатайства о допросе вышеуказанных свидетелей. Кроме того, указанное ходатайство осужденным заявлено в ходе судебного разбирательства и разрешено судом, судом обоснованно отказано в его удовлетворении в связи с тем, что указанные лица не являются очевидцами преступления.

Доводы жалобы осужденного о недостоверности показаний потерпевшего в связи с получением их под давлением следователя, расследовавшего уголовное дело, уговорившего его дать нужные следствию показания, а также в связи с тем, что не может давать правильные показания, поскольку является инвалидом, часто не помнит свои действия, коллегия находит необоснованными, поскольку в ходе предварительного следствия и в судебном заседании потерпевший дал подробные, последовательные показания, в правдивости которых у суда не возникло сомнений, кроме того, указанные осужденным обстоятельства не установлены, согласно протоколу судебного заседания, потерпевший не давал показаний о том, что у него бывают приступы, часто не помнит свои действия. В связи с этим судом первой инстанции показания потерпевшего обоснованно признаны допустимыми.

Довод осужденного о том, что в ходе предварительного следствия по указанию следователя он ставил подписи на чистых бланках постановлений и протоколов в отсутствие адвоката, являются необоснованными, так как, согласно материалам дела, в ходе предварительного следствия все следственные действия с участием Саая Г.К. проведены с участием адвоката, назначенного за счет государства.

Довод жалобы о том, что следователем проведен обыск в доме его сестер Н. и Ф. без разрешения прокурора, также является необоснованным, поскольку обыски в жилищах вышеуказанных лиц проведены следователем на основании постановления суда.

Довод адвоката Ичина И.Д. о недопустимости протокола осмотра места происшествия в связи с тем, что во время осмотра места происшествия не присутствовали понятые, их подписи появились в протоколе позднее, не указан размер форточки и оттуда не изымались отпечатки пальцев рук, не взят слепок с обнаруженного следа обуви, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку в ходе предварительного следствия и в судебном заседании стороной защиты не заявлялось ходатайства об исключении протокола осмотра места происшествия из числа доказательств. Неизъятие отпечатков пальцев рук и следов обуви является недостатком проведенного предварительного следствия и не является основанием для признания протокола осмотра места происшествия недопустимыми, не повлияло на вынесение приговора, кроме того, в ходе предварительного следствия стороной защиты подобных ходатайств не заявлялось.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам кассационной жалобы осужденного.

Вместе с тем Судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с изданием нового закона, улучшающего положение осужденного.

Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» исключен нижний предел санкции ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость, и подлежит применению судом, в производстве которого находится уголовное дело.

В связи с тем, что в ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), и назначить ему новое наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 05 сентября 2011 года в отношении Саая Г.К. изменить, переквалифицировать действия Саая Г.К. с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить 1 год 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 27 июля 2006 года Саая Г.К. назначить 2 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи