**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 18 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе

председательствующего Егорова А.А.,

судей Прокопьевой Л.М. и Аракчаа О.М.,

при секретаре Балчыырак С.А. рассмотрела в судебном заседании 18 ноября 2011 года кассационное представления прокурора Иргит Р.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 08 августа 2011 года, которым

Ондар М.Д., **,

осуждена по ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 5 лет, с возложением обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденной, осуществлять надлежащий уход и заботу за ребенком-инвалидом,

Хертек О.Х., **, судимый 11 декабря 2001 года по ч. 1 ст. 115, ст. 119 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.ст. 70,79 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освободившийся 20 ноября 2009 года условно-досрочно на неотбытый срок 09 месяцев 4 дня, **,

осужден по пп. «а,в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденной Ондар М.Д. и ее защитника Ооржака Р.Д., просивших приговор оставить без изменения, осужденного Хертека О.Х. и его защитника Ондар А.С., просивших приговор изменить, представителя потерпевшего П., просившего приговор изменить, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ондар М.Д. признана виновной и осуждена за разбой группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище, Хертек О.Х. признан виновным и осужден за грабеж группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, с незаконным проникновением в жилище.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

19 мая 2011 года около 11 часов 15 минут Ондар М.Д., находясь возле **, предложила Хертеку О.Х. проникнув в дом, открыто завладеть деньгами престарелой Е., потратив их на приобретение спиртного, на что последний согласился. По договоренности Хертек О.Х. должен был первым зайти в дом, направиться в комнату проживающего там престарелого С. и удерживать его для предотвращения оказания им сопротивления и вызова помощи, а Ондар М.Д. должна была, забежав в комнату Е., вытащить у нее из-под платья кошелек с деньгами.

Для претворения задуманного Ондар М.Д. и Хертек О.Х. около 12 часов 40 минут указанного дня, надев на головы полимерные пакеты, путем свободного доступа незаконно проникли в **. Согласно договоренности, Хертек О.Х. с целью удержания С. для пресечения с его стороны возможного сопротивления и вызова помощи, забежал в комнату последнего, а Ондар М.Д. забежала в комнату потерпевшей Е. Потерпевшая спросила у Ондар М.Д., кто она и тот мужчина, на что Ондар М.Д. ответила, что они социальные работники и хотят заработать денег. Е. сообщила, что денег у нее нет, и увидев на столе кухонный нож, положила его в ящик стола. Хертек О.Х., убедившись, что С. дома нет, выбежал во двор и стал наблюдать за происходящим с целью предупреждения Ондар М.Д. Ондар М.Д. обхватила потерпевшую спереди руками и повалила ее на пол, в это время с головы Ондар М.Д. сполз полимерный пакет, потерпевшая, опознав Ондар М.Д., испугалась, и потеряла сознание.

С целью окончить начатое ими преступление, Ондар М.Д., отступив от заранее договоренных с Хертеком О.Х. действий, не ставя последнего в известность, решила похитить денежные средства у Е. путем совершения разбойного нападения, используя в качестве оружия кухонный нож. Взяв из ящика стола кухонный нож, который туда ранее положила потерпевшая, Ондар М.Д. села верхом на Е. и стала размахивать ножом. Потерпевшая, придя в сознание, пытаясь оказать сопротивление и защититься от возможных ударов ножом, прикрывая голову, подставила свою руку. Вследствие чего Ондар М.Д. нанесла один удар ножом по правой кисти Е., причинив ей легкий вред здоровью с кратковременным расстройством в виде колото-резаного ранения правой кисти. После этого Ондар М.Д. похитила из-под платья Е. кошелек с деньгами в сумме ** рублей и выбежала из дома, после чего они вместе с Хертеком О.Х. скрылись с места преступления.

Осужденная Ондар М.Д. в судебном заседании вину в совершении преступления признала и показала, что они с Хертеком договорились о том, что он первым зайдет в дом, и будет держать дедушку С., чтобы он не помешал им, а она в это время отберет деньги у потерпевшей. Перед тем как зайти в дом, они надели на головы пакеты, чтобы их не узнали. Когда она зашла в дом, потерпевшая находилась у своей кровати, а Хертек прошел в другую комнату, чтобы найти дедушку. На вопросы потерпевшей она сказала, что она социальный работник, пришла убираться, что ей нужны деньги, на что потерпевшая ответила, что у нее нет денег. Она толкнула потерпевшую на пол, чтобы вытащить из-под ее платья кошелек с деньгами. Увидев, что потерпевшая держит в руках нож, она начала отбирать его у нее, но та начала активно сопротивляться, и в ходе борьбы она нечаянно поранила руку потерпевшей. Отобрав нож, она выбросила его в сторону, после чего вытащила из-под платья потерпевшей кошелек с деньгами, и выбежала из дома. Хертек ждал ее в ограде, он вышел до того как она толкнула потерпевшую на пол, так как дедушки дома не было.

Осужденный Хертек О.Х. в судебном заседании вину в совершении преступления признал и показал, что отобрать деньги у бабушки предложила Ондар, она настояла на том, чтобы он зашел в дом и надел пакет на голову. Зайдя в дом, он сразу вышел оттуда, Ондар все сделала сама.

В кассационном представлении заместитель прокурора Иргит Р.Э. просит изменить приговор, указав, что суд неправильно квалифицировал действия осужденных, Ондар М.Д. - неправильно, а Хертеку О.Х. - излишне вменен квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», так как у последних был предварительный сговор только на совершение открытого хищения чужого имущества с проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, какая-либо договоренность о совместном совершении разбойного нападения отсутствовала, в данном случае имеет место эксцесс исполнителя Ондар М.Д. Назначенное Ондар М.Д. наказание в виде 5 лет лишения свободы ниже предусмотренного низшего предела ч. 3 ст. 213 УК РФ, в редакцию которой Федеральным законом от 08 декабря 2003 года внесены изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 231 УПК РФ при отсутствии оснований для принятия решений, предусмотренных пунктами 1 и 2 части первой статьи 227 УПК РФ, судья выносит постановление о назначении судебного заседания без проведения предварительного слушания. В постановлении должны содержаться решение о назначении судебного заседания с указанием фамилии, имени и отчества каждого обвиняемого и квалификации вменяемого ему в вину преступления, а также о мере пресечения.

Согласно обвинительного заключения Ондар М.Д. обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Из постановления судьи от 08 июля 2011 года видно, что назначено открытое судебное заседание по уголовному делу по обвинению Ондар М.Д. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Из протокола судебного заседания от 19 июля 2011 года видно, что суд рассмотрел уголовное дело в отношении Ондар М.Д., обвиняемой в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Судом вынесен приговор в отношении Ондар М.Д., где она признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 162 УК РФ.

В соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Суд, указав в постановлении о назначении судебного заседания в отношении Ондар М.Д. по ч. 3 ст. 162 УК РФ, нарушил уголовно-процессуальный закон, а именно порядок назначения судебного заседания, определив неверные пределы судебного разбирательства, что повлияло на законность приговора.

При таких обстоятельствах в соответствии п. 2 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 381 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство со стадии назначения судебного заседания.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить вышеуказанное нарушение закона, проверить доводы, изложенные в кассационном представлении, принять законное и обоснованное решение.

Поскольку уголовное дело направляется на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия учитывая, что Хертек обвиняется в совершении тяжкого преступления, исходя из положений ст.ст. 97, 99, 108 и ч. 3 ст. 255 УПК РФ с учетом его личности, так как он ранее судим, определенного места жительства и источников дохода не имеет, может скрыться от суда или продолжить заниматься преступной деятельностью, считает необходимым продлить Хертеку меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 1 месяц до 18 декабря 2011 года включительно.

Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 08 августа 2011 года в отношении Ондар М.Д. и Хертека О.Х. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство со стадии назначения судебного заседания в Кызылский городской суд Республики Тыва в ином составе.

Меру пресечения Хертеку О.Х. в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив ее срок на 1 месяц, до 18 декабря 2011 года включительно.

Председательствующий

Судьи