**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 21 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Ондар А.А.-Х. и Прокопьевой Л.М.,

при секретаре Балчыырак С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Чокпека Э.К. на приговор Овюрского районного суда Республики Тыва от 18 ноября 2011 года, которым

Чокпек Э.К., **, судимый: 1) 07 сентября 1999 года по ст.70 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся условно-досрочно 23 июля 2007 года на 3 года 2 месяца 18 дней,

осуждён по ч.3 ст.30, ч.1 ст.322 УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Тулуша Х.И., выступления осуждённого Чокпека Э.К. и его защитника Уванная В.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших отменить приговор, прокурора Садыр-оол С.Х., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чокпек Э.К. признан виновным и осуждён за покушение на пересечение Государственной границы Российской Федерации.

Из приговора следует, что Чокпек Э.К. согласился с предъявленным обвинением в том, что 07 октября 2011 года для приобретения товаров народного потребления он решил незаконно пересечь Государственную границу РФ. В 16 часов 53 минуты Чокпек Э.К. в кабине паспортного контроля контрольно-пропускного пункта ** предъявил пограничному наряду Российской Федерации паспорт серии ** № ** от ** на имя своего брата М.К. и удостоверение на разовое пересечение российско-монгольской Государственной границы в обе стороны № ** от **. Однако пограничниками было выявлено несоответствие фотографии в паспорте с личностью предъявителя, в связи с чем действия Чокпека Э.К. были пресечены.

Приговор постановлен судом в особом порядке на основании ходатайства Чокпека Э.К. о согласии с предъявленным ему обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства.

В кассационной жалобе осуждённый Чокпек Э.К. выражает несогласие с приговором, указывая на то, что на его иждивении находятся мать пожилого возраста, которая нуждается в уходе, трёхлетняя дочь и беременная жена. Суд, не дождавшись явки его защитника Уванная В.Д. по соглашению, вынес приговор.

В дополнении к своей жалобе осуждённый Чокпек Э.К. просит изменить приговор, снизив размер наказания с применением ст. 10 УК РФ ввиду издания нового уголовного закона.

В возражении на жалобу государственный обвинитель Донгак Н.М. просит приговор оставить без изменения как законный и справедливый.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Чокпека Э.К. в покушении на пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право выезда из Российской Федерации подтверждается собранными по делу органами предварительного расследования и представленными стороной обвинения в суд доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В судебном заседании осуждённый Чокпек Э.К. поддержал своё ходатайство, заявленное в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, что осознаёт характер и последствия заявленного им ходатайства. Ходатайство им заявлено добровольно после проведения консультации с защитником.

Из материалов дела и протокола судебного заседания видно, что условия, при которых осуждённым было заявлено ходатайство о применении особого порядка принятия судебного решения, соблюдены, при этом судом исследованы сведения, характеризующие личность Чокпека Э.К., отягчающее и смягчающие наказание обстоятельства.

Действия осуждённого Чокпека Э.К. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.322 УК РФ как покушение на пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право выезда из Российской Федерации или въезда в Российскую Федерацию.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд первой инстанции при описании преступного деяния указал, что Чокпек Э.К. совершил покушение на пересечение Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право выезда из Российской Федерации или въезда в Российскую Федерацию либо без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Однако диспозиция ч.1 ст.322 УК РФ предусматривает два способа совершения преступления: пересечение границы без действительных документов либо без надлежащего разрешения, полученного в соответствующем порядке.

В связи с тем, что покушение на данное преступление, как правильно установлено судом, совершено без действительных документов на право выезда из Российской Федерации или въезда в Российскую Федерацию, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о пересечении Государственной границы Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. При этом данные вносимые изменения не влияют на размер и вид наказания, так как фактические обстоятельства преступления, которые были учтены при назначении наказания, не изменились.

Кроме того, суд при назначении Чокпеку Э.К. наказания руководствовался положениями ч.3 ст.66 УК РФ.

Следовательно, с учётом требований указанных норм закона срок максимального наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.1 ст.322 УК РФ, не может превышать 1 год.

В то же время суд, вопреки доводам кассационной жалобы, признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств полное признание осуждённым своей вины, наличие на его иждивении малолетнего ребёнка и положительные характеристики по месту жительства.

Таким образом, суд, назначив Чокпеку Э.К. наказание в виде лишения свободы сроком 1 год, не учёл приведённые смягчающие наказание обстоятельства, что является нарушением требований ст.60 УК РФ.

Принимая во внимание наличие указанных смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия полагает необходимым снизить размер назначенного Чокпеку Э.К. наказания.

Доводы кассационной жалобы осуждённого Чокпека Э.К. о наличии на его иждивении беременной жены не подтверждаются материалами дела, поэтому это обстоятельство судом обоснованно не установлено. Из материалов дела следует, что Чокпек Э.К. ранее длительное время отбывал наказание в местах лишения свободы, с матерью проживает также его брат А.Л., поэтому доводы жалобы о смягчении наказания в связи с наличием престарелой матери подлежат отклонению.

Утверждение в жалобе о нарушении права осуждённого на защиту не нашло подтверждения материалами дела, из которых следует, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства защиту Чокпека Э.К. осуществлял адвокат Баазан А.Д. При этом осуждённый не отказался от услуг данного защитника и отводов ему не заявлял, поэтому оснований для утверждения о нарушении права Чокпека Э.К. на защиту не имеется. В материалах дела отсутствует ордер адвоката Уванная В.Д.

Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Овюрского районного суда Республики Тыва от 18 ноября 2011 года в отношении Чокпека Э.К. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о пересечении Государственной границы Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

- снизить наказание, назначенное по ч.3 ст.30, ч.1 ст.322 УК РФ, до 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи