** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 07 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Егорова А.А., судей Прокопьевой Л.М. и Сендаш Р.В., с участием прокурора Бирлея А.К., защитников Хитрашвили Т.А., Кинсана М.К., Ооржака Р.Д., при секретаре Дарган Ч.Л. рассмотрела в судебном заседании 07 декабря 2011 года кассационное представление прокурора Иргит Р.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 02 августа 2011 года, которым Добров Е.М., **, судимый 07 апреля 2009 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освободившийся по постановлению от 28 мая 2010 года условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев 09 дней, осужден по ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытой части наказания по приговору от 07 апреля 2009 года окончательно к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Бапыкай А.А., **, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 4 года, Иргек А.Д., **, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 4 года. Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления защитника Хитаришвили Т.А. в интересах осужденного Доброва Е.М., осужденного Иргека А.Д. и его защитника Ооржака Р.Д., осужденного Бапыкая А.А. и его защитника Кинсана М.К., полагавших приговор изменить, прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор изменить, судебная коллегия установила: Добров Е.М. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере и покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, Бапыкай А.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, Иргек А.Д. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере. Как указано в приговоре, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах. 29 августа 2010 года около 19 часов Добров Е.М., находясь в районе **, для личного потребления незаконно приобрел из конопли наркотическое средство – гашиш весом 3,208 грамма, которое хранил при себе до 09 сентября 2010 года. 09 сентября 2010 года около 19 часов 45 минут указанное наркотическое средство было изъято у Доброва Е.М. сотрудниками полиции на **. 01 сентября 2010 года Бапыкай А.А., встретившись с Добровым Е.М., предложил ему помочь сбыть имеющееся у него наркотическое средство, на что последний согласился и обязался найти покупателя. Для реализации задуманного, 12 сентября 2010 года Добров Е.М. через своего знакомого С. нашел покупателя наркотического средства, организовал встречу продавца и покупателя. В этот же день около 18 часов 40 минут во дворе **, Бапыкай А.А. предложил лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Н» - сотруднику УФСКН Ч. приобрести наркотическое средство - гашиш весом 50,190 грамма. Однако, Добров Е.М. и Бапыкай А.А. по независящим от них обстоятельствам, не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, так как Бапыкай А.А. был задержан и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. 11 сентября 2010 года Иргек А.Д., встретившись с Добровым Е.М., предложил ему помочь сбыть имеющееся у него наркотическое средство, на что последний согласился и обязался найти покупателя. Для реализации задуманного, 14 сентября 2010 года Добров Е.М. позвонил сотруднику УФСКН, имитирующему роль покупателя наркотических средств, Ч. под псевдонимом «Н», договорился встретиться и совершить сбыт наркотических средств в **. В это же день около 19 часов 20 минут в автомашине ** во дворе **, Иргек А.Д. предложил лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «Н» - сотруднику УФСКН Ч. приобрести наркотическое средство - гашиш весом 230,6 грамма. Однако, Добров Е.М. и Иргек А.Д. по независящим от них обстоятельствам, не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, так как были задержаны и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. В судебном заседании осужденные Добров Е.М., Бапыкай А.А. и Иргек А.Д. в предъявленном им обвинении вину признали полностью и на основании ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказались. В кассационном представлении прокурор Иргит Р.Э. просит приговор изменить, указав, что Добров Е.М. не участвовал в двух эпизодах сбыта наркотического средства, объективную сторону не выполнял, а содействовал Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. в совершении сбыта путем подыскания покупателя наркотических средств. Действия осужденного Доброва Е.М. по двум эпизодам сбыта наркотических средств подлежат квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ без предварительного сговора, а из действий осужденных Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. подлежит исключению квалифицирующий признак совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору». Считает, что при назначении наказания осужденным суд неправильно учел требования ч. 3 ст. 228.1 УК РФ без указания пункта, что считает механической ошибкой. С учетом того, что Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. назначено наказание ниже низшего предела, наказание в отношении них при изменении приговора не подлежит снижению. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденного Доброва Е.М. в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и двух эпизодах пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, виновность Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере подтверждаются приведенной в приговоре совокупностью исследованных судом доказательств, которым дана надлежащая оценка, а именно: - показаниями осужденного Доброва Е.М. на предварительном следствии о том, что 29 августа 2010 года около 19 часов в 5 км от ** он для личного потребления приобрел гашиш, который положил в карман брюк; впоследствии гашиш был изъят у него сотрудниками полиции 09 сентября 2010 года в **; 01 сентября 2010 года в общежитии Бапыкай А.А. попросил его найти покупателей наркотических средств, и он согласился; 02 или 03 сентября 2010 года он предложил С. купить наркотики, и через несколько дней последний дал ему телефон парня по имени Н., который интересуется наркотиками; 12 сентября 2010 года Н. позвонил ему, он дал ему номер телефона Бапыкая А.А. и организовал их встречу; 13 сентября 2010 года Н. позвонил ему и сообщил, что купил у Бапыкая А.А. наркотики; 11 сентября 2010 года в ходе употребления спиртного с Иргеком А.Д., последний попросил его помочь ему найти покупателей 50 коробков наркотиков, предложил ему деньги от продажи, на что он согласился; 14 сентября 2010 года он созвонился с Н. и они договорились съездить в **; около 19 часов в этот же день, приехав в **, он с Н. и другими парнями подъехали к дому Иргека А.Д.; Иргек А.Д., сев в машину, передал наркотики Н., после чего их задержали; - показаниями осужденного Бапыкая А.А. на предварительном следствии о том, что в августе 2010 года в поле возле ** он изготовил из конопли 8 фрагментов наркотиков для продажи, которые 01 сентября 2010 года привез в **; в общежитии он сказал Доброву Е.М., что у него есть наркотики и последний обещал помочь ему продать их; 12 сентября 2010 года позвонил Добров Е.М. и сказал, что нашел покупателя, назначил встречу у ** с парнем по имени Н.; встретившись с ним, он сказал, что он от Доброва Е.; за ** он передал Н. наркотики, а Н. дал ему деньги в сумме 4000 рублей, после чего их задержали; - показаниями осужденного Иргека А.Д. на предварительном следствии о том, что в августе 2010 года он на поле возле ** изготовил из конопли 50 коробков наркотиков для продажи; 11 сентября 2010 года в ** он сказал Доброву Е.М., что у него имеются наркотики, которые он хочет продать; 13 сентября 2010 года Добров Е.М. позвонил ему и назначил встречу на 14 сентября 2010 года; 14 сентября 2010 года около 19 часов Добров Е.М. приехал на машине с тремя незнакомыми парнями; он сел в машину и передал одному парню наркотики, после чего их задержали; - показаниями свидетеля Ч. в суде о том, что он под псевдонимом «Н» в оперативно-розыскных мероприятиях «проверочная закупка» участвовал в качестве «покупателя наркотических средств»: 12 сентября 2010 года в ** у Бапыкая А.А. и 14 сентября 2010 в ** у Иргека А.Д.; наркотические средства в обоих случаях ему предлагал приобрести Добров Е.М., который сводил его с продавцами; после ОРМ осужденные задержаны; - показаниями свидетеля Ш. на предварительном следствии о том, что в оперативный отдел УФСКН России по РТ поступила информация от С. о том, что Добров Е. занимается незаконными операциями с наркотическими средствами; с целью проверки данной информации было принято решение о проведении в отношении вышеуказанного лица оперативно-розыскного мероприятия, в котором в качестве покупателя под псевдонимом «Н» выступил Ч.; 12 сентября 2010 года по договоренности с Добровым Е., Ч. в ходе ОРМ в ** приобрел у Бапыкая А.А. наркотические средства; 13 сентября 2010 года Добров Е. позвонил Ч., спросил как прошла сделка с Бапыкаем А.А., и снова предложил купить наркотические средства; тогда было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка"; 14 сентября 2010 года по договоренности с Добровым Е. Ч. поехал в **, по прибытию в автомашину сел Иргек А.Д. и передал Ч. наркотические средства, после чего они задержали Доброва Е. и Иргека А.; - показаниями свидетеля С. на предварительном следствии о том, что 02 сентября 2010 года Добров Е. предложил ему купить наркотики, о чем он сообщил знакомому сотруднику УФСКН; он позвонил Доброву Е., сказал, что парень по имени Н. интересуется наркотиками и передал ему номер телефона Н.; - показаниями свидетеля З. на предварительном следствии о том, что он 14 сентября 2010 года участвовал в качестве водителя в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в ** вместе с Ч.; они приехали с Н., Ш. и Добровым Е. в **, где из ** вышел парень и сел в их машину; тот парень передал Ч. наркотические средства; - показаниями свидетеля Б. на предварительном следствии о том, что 09 сентября 2010 года около 19 часов 45 минут на ** был задержан Добров Е.М., которого доставили в помещение **; в ходе личного досмотра у Доброва Е.М. изъяли 1 комок вещества; - показаниями свидетелей А. и О. на предварительном следствии о том, что они участвовали в качестве понятых при досмотре 09 сентября 2010 года Доброва Е.М. в помещении ОВО УВД по **, где у него в кармане брюк был обнаружен 1 комок наркотического средства; - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество, изъятое у Доброва Е.М., является наркотическим средством гашиш общим весом 3,208 грамм, на образцах смывов с ладоней рук и на срезах ногтевых пластин Доброва Е.М. обнаружено наркотическое средство тетрагидраканнабинол; - показаниями свидетелей Е. и Д. на предварительном следствии о том, что 12 сентября 2010 года они участвовали в качестве понятых при досмотре парня по имени Н., в ходе которого у Н. никаких запрещенных предметов не обнаружено, Н. были вручены денежные средства в сумме 4000 рублей; - показаниями свидетеля Р. на предварительном следствии о том, что 12 сентября 2011 года он участвовал в качестве понятого при добровольной выдаче 8 фрагментов наркотического средства Н., который пояснил, что приобрел наркотические средства у Бапыкая А. во дворе **; затем досматривали Бапыкая А.А., у которого обнаружили денежные средства в сумме 4000 рублей; - показаниями свидетелей М. и Э. на предварительном следствии о том, что 14 сентября 2010 года они участвовали в качестве понятых при досмотре парней по имени Н., Т. и Л., досмотре автомашины **, в ходе которого у Н., Т. и Л., и в автомашине денег, запрещенных предметов и веществ не обнаружено, Н. были вручены денежные средства в сумме 4000 рублей; - показаниями свидетелей В. и Г. на предварительном следствии о том, что 14 сентября 2010 года они участвовали в качестве понятых при добровольной выдаче наркотических средств и денег в сумме 4000 рублей Н.; Н. пояснил, что наркотические средства купил у Доброва и Иргека в **; - протоколами личного досмотра лиц под псевдонимами Н., Т. и Л. и осмотра автомашины **, согласно которым в ходе досмотров, произведенных у Н. 12 сентября 2010 года, у Н., Т. и Л., и в вышеуказанной автомашине 14 сентября 2010 года запрещенных предметов и веществ не обнаружено; - актами пометки и вручения денежных купюр, согласно которым в присутствии понятых 12 сентября 2009 года произведена пометка денежных купюр достоинством 1000 рублей на сумму 4 000 рублей путем переписывания номеров и серий, 14 сентября 2009 года – пометка денежных купюр достоинством 1000 рублей в количестве 1 штук, купюр достоинством 100 рублей в количестве 20 штук; купюр достоинством 10 рублей в количестве 100 штук; - актами, согласно которым лицо, имитировавшее роль покупателя наркотических средств, 12 сентября 2010 года в присутствии понятых добровольно выдало восемь фрагментов вещества темно-зеленого цвета, приобретенные в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» за 4000 рублей, 14 сентября 2010 года также в присутствии понятых добровольно выдало 50 фрагментов вещества темно-зеленого цвета, приобретенного в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а также 4000 рублей; - протоколом личного досмотра Бапыкая А.А., согласно которому 12 сентября 2010 года у Бапыкая А.А. обнаружены денежные средства в сумме 4000 рублей, про которые последний пояснил, что они приобретены от продажи наркотических средств; - протоколами осмотра предметов, согласно которому следователем были осмотрены наркотические средства и денежные средства, свертки с образцами срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней рук Доброва Е.М., Бапыкая А.А. и Иргека А.Д.; - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещества, приобретенные у Бапыкая А.Д., являются наркотическим средством гашиш общим весом 50,290 грамм; - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещества, приобретенные у Иргека А.Д., являются наркотическим средством гашиш общим весом 230,6 грамм. Показания осужденных Доброва, Бапыкая и Иргека объективно подтверждаются рассекреченными и предоставленными следователю результатами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», а именно постановлениями об их проведении, постановлениями о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, постановлениями о предоставлении результатов ОРД. Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Доброва Е.М., Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. не установлено. По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершения Бапыкаем А.А. и Иргеком А.Д. преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, и совершения Добровым Е.М. преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Вместе с тем судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, считает, что суд первой инстанции неверно квалифицировал действия осужденного Доброва Е.М. по двум эпизодам по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору, поскольку из обстоятельств дела видно, что у Доброва Е.М. не было своего наркотического средства, он помогал своим знакомым Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. сбыть наркотическое средство, а именно сообщил последним о том, что имеется покупатель наркотического средства, организовал их встречу с покупателем наркотического средства. Между осужденными не было предварительного сговора на сбыт наркотического средства группой лиц. В связи с этим судебная коллегия считает, что действия Доброва Е.М. по двум эпизодам подлежат квалификации как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, т.е. по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а действия осужденных Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Из действий Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. необходимо исключить квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору». Назначенное осужденным Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. наказание отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, характеру и степени общественной опасности содеянного и его личности, назначено с учетом смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, с применением положений ст. 73 УК РФ и поэтому является справедливым. В связи с этим судебная коллегия не находит оснований для смягчения им наказания несмотря на исключение одного из квалифицирующих признаков преступления. В связи переквалификацией действий осужденного Доброва Е.М. судебная коллегия считает необходимым соразмерно снизить назначенное ему наказание. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление удовлетворить. Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 02 августа 2011 года в отношении Доброва Е.М., Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. изменить: - переквалифицировать действия Доброва Е.М. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду с Бапыкаем А.А.), по которой назначить с применением ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 07 апреля 2009 года окончательно назначить 4 года 9 месяцев лишения свободы; - исключить из осуждения Бапыкая А.А. и Иргека А.Д. квалифицирующий признак, совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору»; - исключить из резолютивной части приговора указание об исчислении срока наказания Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. с 15 сентября 2010 года. Испытательный срок Бапыкаю А.А. и Иргеку А.Д. исчислять с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок зачесть время, прошедшее со дня провозглашения приговора. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий Судьи