**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 14 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Сендаш Р.В. и Ондар А.А-Х.,

при секретаре Дарган Ч.Л.,

переводчике Иргит Р.Ч.

рассмотрела в открытом судебном заседании 14 декабря 2011 года кассационную жалобу осужденного Ондара Ш.С. и кассационное представление государственного обвинителя Дортен-оол А.В. на приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 01 ноября 2011 года, которым

Ондар Ш.С., **, судимый:

1) 17 февраля 2011 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства, на основании постановления от 09 сентября 2011 года неотбытая часть наказания заменена на 5 месяцев 2 дня лишения свободы,

2) 10 марта 2011 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 8000 рублей,

осужден по ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 17 февраля 2011 года окончательно к 10 месяцам 2 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденного Ондара Ш.С. и его защитника Ондар А.С., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ондар Ш.С. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере при следующих обстоятельствах.

03 сентября 2011 года около 10 часов Ондар Ш.С., в местечке «**», расположенном возле 10 км автодороги «**» и в западном направлении от **, осознавая противоправность своих действий, известным ему способом, собрал наркотическое средство «гашиш» весом 4,712 грамм, относящееся к крупному размеру, которое умышленно, без цели сбыта для личного употребления, незаконно хранил при себе, а именно в ладони руки, до 16 часов этого же дня. При сбросе Ондаром наркотического средства на землю, оно было обнаружено сотрудниками правоохранительных органов.

В ходе предварительного следствия, при ознакомлении с материалами уголовного дела, в присутствии защитника осужденный Ондар Ш.С. заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

В кассационной жалобе осужденный Ондар Ш.С. просит изменить приговор, смягчить ему наказание с учетом его возраста, полного признания вины, наличия на иждивении малолетнего ребенка, трудного материального положения его семьи, состояния его здоровья и его супруги.

В кассационном представлении государственный обвинитель Дортен-оол А.В., не оспаривая выводы суда о виновности Ондара Ш.С., просит изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что Ондару суд в нарушение ст.ст. 56 и 72 УК РФ назначил наказание в виде лишения свободы в сутках, тогда как лишение свободы назначается в месяцах и годах. В вводной части приговора ошибочно указан год приговора ** как 2011 года вместо 2009 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осуждённого Ондара Ш.С. в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в крупном размере подтверждается собранными по делу органами дознания и представленными стороной обвинения в суд доказательствами, имеющимися в материалах дела.

В судебном заседании осуждённый Ондар Ш.С. поддержал свое ходатайство, заявленное в ходе ознакомления с материалами уголовного дела, о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела без проведения судебного разбирательства, что осознает характер и последствия заявленного им ходатайства. Ходатайство им заявлено добровольно после проведения консультации с защитником.

Из материалов дела и протокола судебного заседания видно, что условия, при которых осуждённым было заявлено ходатайство о применении особого порядка принятия судебного решения, соблюдены, при этом установлено, что правовые последствия рассмотрения дела ему разъяснены. Судом исследованы обстоятельства, характеризующие личность осуждённого, а также смягчающие наказание.

Действия осуждённого Ондара Ш.С. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Вопреки доводам жалобы осужденного, судом первой инстанции в качестве обстоятельства смягчающего наказание учтено полное признание вины, наличие семьи и малолетнего ребенка, состояния его здоровья.

Трудное материальное положение, плохое состояние здоровья супруги осужденного Ондара Ш.С. не может послужить безусловным основанием для изменения приговора.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно закону, санкция ст. 64 УК РФ является незаконным и подлежит исключению, поскольку нижний предел в статье не установлен.

Согласно приобщенной к материалам уголовного дела копии приговора, Ондар судим 09 сентября 2009 года. Однако, как правильно указано в кассационном представлении, во вводной части приговора судом первой инстанции судимость осужденного Ондара ошибочно указана как 2011 год. Данную ошибку судебная коллегия расценивает как техническую ошибку, которая не повлияла на законность и обоснованность приговора и находит подлежащей изменению на 2009 год.

В связи с принятием Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, которым в ч. 1 ст. 58 УК РФ с исправительной колонии общего режима в колонию поселения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дзун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 01 ноября 2011 года в отношении Ондара Ш.С. изменить:

- во вводной части приговора судимость Ондара Ш.С. указать как 17 февраля 2009 года, вместо 17 февраля 2011 года;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении наказания с применением ст. 64 УК РФ;

- исключить отягчающее наказание обстоятельство в виде рецидива преступлений;

- признать преступлением небольшой тяжести с учетом ч. 2 ст. 15 УК РФ в редакции ФЗ № 420 от 07 декабря 2011 года;

- снизить назначенное по ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 17 февраля 2011 года окончательно к 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселении.

Направить Ондара Ш.С. в колонию-поселение под конвоем.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи