№ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Кызыл 30 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Прокопьевой Л.М., судей Ондар А.А.-Х. и Сарыглара Г.Ю., при секретаре Балчыырак С.А., переводчика Сарыг-оол А-А.Р. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Донгак Ш.В. и кассационную жалобу осуждённого Ооржак А.М. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 02 сентября 2011 года, которым Ооржак А.М., **, осуждён по п.п.«а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления осуждённого Ооржака А.М. и его защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор суда изменить, прокурора Саая А.А., просившего приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Ооржак А.М. признан виновным и осуждён за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору и с незаконным проникновением в хранилище. Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах. 05 января 2011 года около 20 часов Ооржак А.М., находясь в доме **, распивал спиртные напитки с С., осужденным приговором Кызылского районного суда Республики Тыва от 11 июля 2011 года, А., в отношении которого постановлением Кызылского районного суда Республики Тыва от 07 июля 2011 года уголовное дело прекращено в связи с примирением сторон. В ходе распития спиртного С. предложил Ооржак А.М. и А. совершить кражу угля, на что последние согласились. После чего они пришли в **, где проживает Б.. Затем во дворе дома С. палкой сломал замок хранилища угля, после чего они незаконно проникли в хранилище и оттуда тайно похитили 189 кг. угля общей стоимостью 378 рублей, причинив Б. материальный ущерб. Приговор в отношении Ооржак А.М. постановлен судом в особом порядке без проведения судебного разбирательства на основании ходатайства подсудимого о согласии с предъявленным ему обвинением. В кассационном представлении государственный обвинитель Донгак Ш.В. просит приговор изменить, указав, что суд не зачел в срок наказания Ооржак А.М. время его содержания под стражей с 27 июля 2011 года по 02 сентября 2011 года. В кассационной жалобе осуждённый Ооржак А.М. просит назначить ему условное осуждение или изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение, указав, что ему не был разъяснен особый порядок судебного разбирательства. Просит рассмотреть его дело в общем порядке и учесть, что он вину полностью признал, потерпевшая не имеет претензий и ей возмещен материальный ущерб. С учетом того, что он имеет семью, двоих несовершеннолетних детей, просит назначить ему условное осуждение. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы осуждённого, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. Суд первой инстанции, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился осужденный Ооржак А.М., обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, постановил приговор с соблюдением всех требований норм уголовно-процессуального закона, предусматривающих особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Из материалов уголовного дела следует, что судом установлены необходимые условия при рассмотрении вопроса о возможности принятия судебного решения по ходатайству обвиняемого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ, в связи с чем доводы осужденного, что ему не разъясняли особый порядок принятия судебного решения, необоснованны. Действия осуждённого Ооржак А.М. верно квалифицированы по п.п.«а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в хранилище. Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в части назначения наказания по следующему основанию. В соответствии с ч. 1 ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости. Судебная коллегия считает, что осужденному Ооржак А.М. судом первой инстанции назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку исходя из обстоятельств совершенного преступления и незначительности причиненного материального ущерба, наказание в виде реального лишения свободы не отвечает требованиям соразмерности и справедливости назначенного наказания. Суд первой инстанции, мотивируя назначение осужденному Ооржак А.М. наказание в виде 2 лет лишения свободы, сослался лишь на характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, а также его личности. Между тем судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств обоснованно признано то, что осужденный Ооржак А.М. вину признал полностью, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, состояние его здоровья, добровольное возмещение имущественного вреда и отсутствие претензий со стороны потерпевшей. Однако данные обстоятельства судом фактически не учтены. Исходя из незначительности причиненного материального ущерба, а также принимая во внимание совокупность всех указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы осужденного Ооржак А.М. о смягчении ему наказания и считает возможным применить в отношении него ст.73 УК РФ— условное осуждение. Судебная коллегия обоснованными находит доводы кассационного представления о зачете времени содержания Ооржак А.М. под стражей, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы. Так, из материалов уголовного дела видно, что осужденный в ходе предварительного следствия был задержан 27 июля 2011 года, 29 июля 2011 года судом была изменена мера пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Тем самым время, в течение которого осужденный содержался под стражей, подлежит зачету в срок отбывания наказания. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 02 сентября 2011 года в отношении Ооржак А.М. изменить: - на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания время содержания осужденного Ооржак А.М. под стражей с 27 июля 2011 года по 01 сентября 2011 года; - наказание, назначенное по п.п. «а, б» ст.73 УК РФ считать условным с испытательным сроком 1 год; - в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ возложить на Ооржак А.М. обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не появляться в общественных местах в состоянии опьянения. Меру пресечения Ооржак А.М. в виде заключения под стражу отменить и немедленно освободить из-под стражи в зале суда. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного удовлетворить. Председательствующий Судьи