**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Кызыл 05 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Куулар А.И. и Сендаш Р.В.,

при секретаре Дарган Ч.Л.,

рассмотрела в судебном заседании 05 декабря 2011 года кассационную жалобу осужденного Чульдума А.О., кассационное представление государственного обвинителя Дегтяревой О.А. на приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 12 сентября 2011 года, которым

Чульдум А.О., **

осужден по ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенных наказаний окончательно к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Куулар А.И., выступления осужденного Чульдума А.О., защитника Дамдына С.И., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить приговор в части назначения наказания, прокурора Садыр-оол С.Х., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чульдум А.О. признан виновным и осужден за незаконную перевозку наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта и побег из-под стражи, совершенный лицом, находящимся в предварительном заключении.

Как указано в приговоре, преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

16 августа 2010 года около 17 часов возле ** Чульдум А.О. с целью облегчения незаконной перевозки наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, который он приобрел у неустановленного лица, несколько раз предложил К., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи со смертью, за денежное вознаграждение незаконно перевести из ** в ** наркотическое средство, которое он заберет в **. Получив согласие К. на перевозку наркотического средства, Чульдум А.О. передал тому наркотическое вещество – гашиш массой ** граммов, что является особо крупным размером, которое было обнаружено и изъято у К. на стационарном посту «**» в салоне рейсового автобуса с регистрационным номером **, следовавшего по маршруту **.

22 октября 2010 года в 19 часов 30 минут Чульдум А.О. был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления по уголовному делу № и 23 октября 2010 года судом ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу сроком до 22 декабря 2010 года.

23 октября 2010 года около 19 часов 25 минут возле ** Чульдум А.О. совершил побег из **, предназначенной для перевозки осужденных к лишению свободы и лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде заключения под стражу во время этапирования его из ** в **

25 октября 2010 года в 23 часа 40 минут Чульдум А.О. был задержан сотрудниками милиции.

В судебном заседании осужденный Чульдум А.О. виновность в предъявленном обвинении в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и побеге из-под стражи, совершенный лицом, находящимся в предварительном заключении не признал и показал, что примерно после 15 июля 2010 года его знакомый М. попросил его перевезти за пределы республики наркотическое средство, но он отказался. После этого, встретив К., он предложил последнему перевезти наркотическое средство в **, на что тот согласился. В конце июля возле ** М. в присутствии Б. передал ему пакет с наркотическим средством и сим карту, и сказал, что его встретят в **. После этого, он передал указанный пакет К., сказав, что сумма денег за перевоз наркотического средства будет известна в **. 14-15 августа К. сообщил, что выезжает 16 и утром 17 прибудет. М. он сказал, что К. поедет с наркотическим средством. 20 августа 2010 года К. по телефону сообщил, что задержан. 24 августа он узнал, что находится в розыске в **, после чего он сразу приехал и дал объяснение следователю. ** парень и М., узнав, что К. задержали, угрожали ему убийством, поэтому он, сначала, не говорил про Б. 22 октября 2010 года после очной ставки следователь задержал его и сообщил, что в его отношении возбуждено уголовное дело. Около 18-19 часов того же дня в присутствии дежурного адвоката судья заключил его под стражу на 2 месяца. В изоляторе временного содержания оформили личное дело, а затем его без наручников поместили в салон ** и повезли. Из-за волнения и шокового состояния он открыл дверь ** и вышел, так как он хотел встретиться и объясниться со своим адвокатом. В ** он пришел сам. Протокол допроса он порвал, так как протокол его показания следователь изменил.

В кассационной жалобе осужденный Чульдум А.О. просит приговор отменить или изменить в части наказания, указав, что в отношении него незаконно было возбуждено второе уголовное дело, поскольку он по обстоятельствам дела уже допрашивался и ему была избрана мера пресечения в виде обязательства о явке, которое он не нарушал, однако в отношении него избрали меру пресечения в виде заключения под стражу, при решении которого нарушено его право на защиту. В его действиях нет состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 313 УК РФ и он подлежит оправданию по этой статье. При рассмотрении уголовного дела суд принял сторону обвинения. Судом не было учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, то, что он отказался лично перевозить наркотическое средство. С учетом этого ему необходимо назначить наказание ниже низшего предела с применением условного осуждения.

В кассационном представлении государственный обвинитель Дегтярева О.А. просит приговор отменить, указав, что Чульдуму А.О. было предъявлено обвинение по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, однако суд исключил из обвинения незаконное приобретение и хранение наркотических средств в связи с тем, что органы предварительного следствия не установили дату, время, место и способ совершения преступления. Между тем из показаний Чульдума А.О., данных в ходе предварительного следствия, следует, что в конце июля 2010 года его знакомый М. и парень по имени Б. передали ему наркотическое средство - гашиш в виде ** массой ** грамма, которые он передал К., чтобы последний перевез их в **; из показаний К., в отношении которого уголовное дело прекращено в связи с его смертью, данных в ходе предварительного следствия, следует, что Чульдум А.О. предложил ему перевезти наркотическое средство в ** за денежное вознаграждение и он согласился, 16 августа 2010 года около 17 часов последний передал ему возле ** ** брикетов наркотического средства. Таким образом, выводы суда не основаны на фактических обстоятельствах, установленных в судебном заседании, и в действиях Чульдума А.О. усматриваются признаки незаконного хранения наркотического средства, поскольку в конце июля ему наркотические средства были переданы М., а 16 августа 2010 года он договорился с К. об их перевозке. Кроме того, суд необоснованно переквалифицировал действии Чульдума А.О. с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку из показаний К. следует, что он узнал от Чульдума А.О. о том, что он хочет продать наркотики в ** и расплатиться с ним (том 1 л.д. 184-187, том 2 л.д. 187-188); согласно сведениям ** сотовый телефон Чульдума А.О. до 17 часов 09 минут 16 августа 2010 года работал в сети **, а до 15 часов 17 августа 2010 года в сети **, что соответствует показаниям К. Между тем, суд необоснованно исключил показания К., указывающие на умысел Чульдума А.О. на сбыт наркотических средств, поскольку они получены с соблюдением требований УПК РФ, дал их добровольно в присутствии защитника. Также суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учел ** жены осужденного, однако данное обстоятельство не подтверждено документально, и во вводной части приговора не указал, что осужденный проходил военную службу в **.

В возражении на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Чульдум А.О. просит отказать в удовлетворении кассационного представления, указав, что, не оспаривая квалификацию действий, он не согласен с назначенным наказанием, приговор не может быть построен только на показаниях К.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого, кассационного представления государственного обвинителя, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Чульдума А.О. в подстрекательстве и пособничестве в незаконной перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка.

Показаниями подозреваемого К., оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что около 16 часов 16 августа 2010 года Чульдум А.О. предложил ему перевезти в ** наркотическое средство в количестве ** брикетов, за денежное вознаграждение. Как распорядятся наркотическим средством в ** он не знает. Он согласился на предложение и около 17 часов того же дня у подъезда № ** Чульдум А.О. передал ему черный полимерный пакет, в котором находилось наркотическое средство. Он положил пакет со свертком в свою дорожную сумку, сел в автобус, сумку положил на верхнюю полку над своим местом №. На посту сотрудники милиции осмотрели его сумку, из которой он вынул сверток и оставил на полке. Когда он хотел положить сумку обратно на полку, то сотрудник милиции обнаружил сверток на полке и изъял его в присутствии двух понятых.

Показаниями свидетеля Х., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он 16 августа 2010 года около 21 часа 30 минут во время наряда несения службы на посту ** проверял документы у пассажиров рейсового автобуса, следовавшего по маршруту ** После осмотра багажа К. в виде черной сумки среднего размера, на верхней багажной полке над сиденьем № он обнаружил и изъял в присутствии понятых сверток с наркотическим средством в виде ** спрессованных брикетов с характерным запахом дикорастущей конопли. К. пояснил, что наркотическое средство принадлежит А., который должен был встретить его в ** и заплатить ему деньги.

Показаниями свидетелей О., Д., Ю., из которых следует, что в ходе осмотра рейсового автобуса Х. обнаружил на верхней полке сверток с наркотическим средством, который изъяли в присутствии понятых у К.

Показаниями свидетеля Р., из которых следует, что он вместе с другим парнем, был понятым при досмотре автобуса и изъятии с полки свертка под сумкой, при вскрытии которого в здании поста, обнаружили вещество с запахом конопли, упакованное в виде коробков, количества которого он не помнит.

Показаниями свидетеля Т., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он участвовал в качестве понятого вместе с мужчиной ** национальности при досмотре автобуса. На полке над местом №, на котором сидел К., обнаружили сверток с характерным запахом. На посту вскрыли сверток, в котором находилось наркотическое средство в виде ** фрагментов, а затем упаковали обратно. Также он вместе со вторым понятым присутствовал в осмотре места происшествия прибывшей следственно-оперативной группой.

Показаниями свидетелей Г., из которых следует, что она видела, как сотрудник милиции обнаружил тряпичный сверток на полке над местом № в автобусе и в присутствии двух понятых изъяли его.

Показаниями свидетеля Ш., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что он вел автобус, следовавший в **. Парня ** национальности, с билетом на место № провожал другой парень. На посту сотрудник милиции обнаружил на полке над сиденьем № сверток с наркотическим средством.

Показаниями свидетеля С., из которых следует, что 18 августа 2010 года К. сказал ей, что у него в багаже обнаружили наркотическое средство, которое он согласился перевезти в ** по просьбе Чульдума А.О. Она видела, как Чульдум А.О. неоднократно подходил к К. Со слов К. знает, что Чульдум А.О. подходил с предложением изменить показания и сказать, что наркотическое средство принадлежит К.

Показаниями свидетеля Ж., из которых следует, что К. задержали сотрудники милиции с наркотическим средством. От К. она узнала, что Чульдум А.О. передал ему наркотическое средства, для перевозки в **.

Показаниями свидетеля Н., из которых следует, что в середине августа 2010 года узнала от К. о том, что он собрался ехать в **. После того, как он встретился у подъезда с кем-то, и зашел в дом, она увидела у него в руках небольшой черный полиэтиленовый пакет, который он положил в свою дорожную сумку. Со слов К. она знает, что наркотическое средство ему не принадлежит, а передал их его друг.

С показаниями свидетеля дала аналогичные показания по обстоятельствам ее участия в качестве понятой при опознании по фотографии.

Показаниями свидетеля В., из которых следует, что он проводил опознание по фотографии с участием С. и двух понятых. С. указала на фотографию Чульдума А.О. Показаниями У. и И., из которых следует, что принимали участие при опознании С. по фотографии осужденного.

В ходе очной ставки между К. и Чульдум А.О., К. показал, что Чульдум А.О. предложил ему перевезти и передал ему наркотическое средство в пакете 16 августа 2010 года около 17 часов возле ** № **.

А также следующими письменными доказательствами.

В частности, из протоколов досмотра транспортного средства, изъятия предметов, осмотра предметов, осмотра места происшествия следует, что 16 августа 2010 года около 21 часа 30 минут на СП «**» в рейсовом автобусе, следующего по маршруту ** у К. обнаружено, изъято, осмотрено наркотическое средство в количестве ** брикетов.

Заключением эксперта установлено, что вес изъятого у К. наркотического средства – гашиша составляет ** граммов.

Суд первой инстанции на основании совокупности приведенных доказательств, дав им надлежащую оценку, правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу, что Чульдум А.О. совершил подстрекательство и пособничество в незаконной перевозке наркотических средств в особом крупном размере, без цели сбыта.

В связи с этим судебная коллегия находит выводы суда об отсутствии в действиях Чульдума А.О. признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление на незаконный сбыт наркотических веществ в особо крупном размере, правильным.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия не находит, поскольку из сути кассационного представления следует, что фактически им ставится вопрос о переоценке доказательств, в частности показаний обвиняемого К., в отношении которого дело прекращено в связи с его смертью. В суде кассационной инстанции законом не предусмотрена переоценка доказательств, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства К. были даны противоречивые показания, которые прямо не могут указывать о наличии в действиях Чульдума А.О. о наличии умысла на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

На основании ст.ст. 14, 302 УПК РФ суд первой инстанции обоснованно истолковал не устранимые сомнения в пользу осужденного Чульдума А.О., поскольку устранить противоречия в показаниях К. в той части, в которой он показывает на то, что Чульдум А.О. передал ему наркотические средства для перевозки для последующего сбыта, невозможно в связи с его смертью.

Также является правильным вывод суда об исключении из действий Чульдума А.О. незаконного приобретения и хранения наркотических средств в особо крупном размере, поскольку эти обстоятельства достоверно органами предварительного следствия не установлены, в судебном заседании не нашли своего подтверждения. Одни лишь показания Чульдума А.О., когда он от показаний, в которых говорил о приобретении наркотического средства у неустановленного лица, при не подтверждении этих показаний другими объективными доказательствами не может быть положен в основу обвинительного приговора.

Поэтому ссылка суда в установочной части приговора о приобретении Чульдумом А.О. наркотических средств у неустановленного лица подлежит исключению из приговора.

В этой связи ссылку кассационного представления об отмене приговора, судебная коллегия оставляет без удовлетворения.

Вместе с этим, судебная коллегия находит квалификацию действий осужденного Чульдума А.О. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Тогда как, Чульдум А.О. совершил подстрекательство и пособничество в незаконной перевозке наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта. В связи с этим судебная коллегия находит необходимым действия Чульдума А.О. подлежащим переквалифицировать с ст. 228 УК РФ.

Виновность Чульдума А.О. в совершении побега из-под стражи, обоснованно подтверждается совокупностью доказательств, собранными в ходе предварительного расследования, исследованными в судебном заседании, которым дана правильная оценка, а именно показаниями самого осужденного Чульдума А.О. о том, что он, находясь под стражей по решению суда, во время следования из ** в ** ** убежал из ** на **, свидетелей Э., П. показавших, что осужденный скрылся из автомашины, осуществлявшей конвоирование, Ч., показавшего, что в результате оперативно-розыскных мероприятий задержан Чульдум А.Р., который написал явку с повинной. Эти доказательства получены с соблюдением требований ст.ст. 189-190 УПК РФ, оснований сомневаться в их относимости, допустимости, достоверности у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденного об его оправдании по ч. 1 ст. 313 УК РФ судебная коллегия находит необоснованными, так как его виновность достоверно установлена следующими доказательствами.

Показаниями свидетеля Л., данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что 23 октября 2010 года около 19 часов 10 минут он вместе с П. осуществлял конвоирование Чульдума А.О. из ** в учреждение **. Чульдум А.О. не был пристегнут наручниками и был помещен в отсек в **. По прибытии в учреждение ** П. сказал, что Чульдум А.О. совершил побег из **

Показаниями свидетеля П., из которых следует, что он с Л. осуществлял конвоирование Чульдума А.О. в **. Возле здания ** он обнаружил, что дверь заднего отсека открыта и Чульдум А.О. осуществил побег. После им сообщили, что Чульдум убежал из машины по направлению к концу дома по **.

Показаниями свидетелей Й., Е., из которых следует, что со слов неизвестного им мужчины ** национальности они узнали о том, что из ** у магазина «**», расположенном в ** выбежал парень и убежал в сторону **. Об этом они рассказали сотрудникам милиции, которые были на автомашине марки «**» у здания **.

Показаниями свидетеля Ч., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий разыскиваемый Чульдум А.О. был задержан 25 октября 2010 года около 23 часов 30 минут возле здания **. В ** со слов задержанного была составлена явка с повинной.

Из явки с повинной Чульдума А.О. следует, что он обратился 25 октября 2010 года в 23 часа 45 минут с сообщением о совершенном им побеге из под- стражи при его этапировании из ** в **

Суд первой инстанции на основании совокупности доказательств, дав им надлежащую оценку обоснованно пришел к выводу о том, что Чульдум А.О. совершил побег из под стражи. Судом проверялись его доводы о побеге из под- стражи для встречи с адвокатом, обоснованно отвергнуты совокупностью приведенных доказательств, допустимость и достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывают.

Уголовное дело по факту побега Чульдума А.О. из под стражи обоснованно возбуждено следователем при наличии к тому оснований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, действия Чульдума А.О. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 313 УК РФ, как побег из-под стражи, совершенный лицом, находящимся в предварительном заключении.

Назначенное Чульдуму А.О. наказание в виде реального лишения свободы, судебная коллегия находит справедливым, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности совершенного им преступлений.

При определении вида и размера наказания судом обоснованно учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств, молодой возраст, совершение преступления впервые, явку с повинной после совершения побега из под-стражи, положительные характеристики с места жительства, службы в армии и в **, прохождение военной службы на территории **, наличие на иждивении ** жены.

Не указание во вводной части приговора о военной службе Чульдума А.О. в ** не является основанием для отмены приговора, как ставиться в кассационном представлении.

Отсутствие документа о ** супруги Чульдума А.О. при том, что в судебном заседании данное обстоятельство установлено иными доказательствами, также не является основанием для отмены приговора.

При установленных судом обстоятельствах, то, что Чульдум А.О. лично не перевозил наркотическое средство, не может быть признано смягчающим наказание, поскольку этот довод осужденного основан на ошибочном понимании нормы закона, не предусмотрено положениями ст. 61 УК РФ.

Оснований для установления исключительных обстоятельств и применения положений ст. 73 УК РФ.

Между тем, с учетом переквалификации действий Чульдума А.О. с ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит соразмерному снижению.

Судебное разбирательство проведено с учетом положений ст. 15 УПК РФ, полно, объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. В этой связи, доводы стороны защиты в этой части являются необоснованными.

Таким образом, оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления и кассационной жалобы осужденного в части осуждения по ч. 1 ст. 313 УК РФ судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 12 сентября 2011 года Чульдум А.О. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части указание на М. как на лицо, у которого Чульдум А.О. приобрел наркотическое средство;

- переквалифицировать действия осужденного Чульдум А.О. с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем полного сложения наказаний окончательно назначить 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Дегтяревой О.А., кассационную жалобу осужденного Чульдума А.О. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи