**

г. Кызыл 10 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Аракчаа О.М. и Сендаш Р.В.,

при секретаре Биче-оол С.Х. рассмотрела в открытом судебном заседании 10 мая 2012 года кассационные жалобы осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. и ее защитников Кончук-оола Ч.Х., Ооржака Ч.А., кассационное представление государственного обвинителя Ондар Э.К. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 28 февраля 2012 года, которым

Кара-Сал Л.С.-Д., **

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. и ее защитников Ооржака Ч.А. и Кончук-оола Ч.Х., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших отменить приговор, прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кара-Сал Л.С.-Д. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление ею совершено при следующих обстоятельствах.

23 сентября 2011 года около 16 часов в ** Кара-Сал Л.С.-Д. незаконно сбыла в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» играющему роль «покупателя наркотических средств» сотруднику полиции наркотическое средство гашиш весом ** грамм в особо крупном размере в ** фрагментах за ** рублей, но не смогла довести свой преступный умысел на сбыт наркотического средства весом ** грамм в особо крупном размере в ** фрагментах по независящим от нее обстоятельствам, так как указанные наркотические средства были изъяты.

В судебном заседании осужденная Кара-Сал Л.С.-Д. вину в предъявленном ей обвинении не признала и показала, что когда в тот день М. сообщила ей, что неизвестные лица приобретают наркотические средства, О. зовет ее, она взяла наркотические средства в ** фрагментах, которые нашла, и по примеру О. и М. продала часть одному из находившихся в автомашине людей за ** рублей, после чего их задержали. У нее не было цели сбывать наркотические средства.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденная Кара-Сал Л.С.-Д. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что преступление совершила в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств из-за нехватки денег для содержания детей. В материалах дела имеются противоречия, а именно в них указывается, что имеются видео и аудио записи, однако они ей не были предъявлены как по окончании предварительного следствия, так и во время судебного следствия. Во время предварительного следствия ей не был предоставлен переводчик как лицу, не владеющему русским языком. Во время ознакомления с материалами дела адвокат и переводчик не участвовали. Органами следствия указано, что наркотические средства изготовлены в местечке **, однако в указанной местности наркотическое средство не произрастает, что подтверждается справкой, выданной агрономом. Кроме того, 21 и 22 сентября 2011 года она находилась на работе в школе, что подтверждается табелем учета рабочего времени. Показания на предварительном следствии ею даны под давлением следователя, который указывал, какие нужно давать показания, и адвоката, которая уговорила ее дать признательные показания. Считает, что со стороны проводивших оперативно-розыскное мероприятие сотрудников была провокация на совершение преступления. Кроме того, в обвинительном заключении неверно указан вес наркотического средства. В настоящее время ее дети, один из которых является инвалидом, остались одни. С учетом этого просит назначить ей условное наказание. Участковый уполномоченный в характеристике указал неправильные сведения о том, что она ранее судима, состоит на учете.

В кассационной жалобе адвокат Кончук-оол Ч.Х. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, изложенные судом в приговоре выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Так, суд не дал оценки доводам осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. о том, что показания на предварительном следствии ею даны под давлением следователя и адвоката. Судом также не дана оценка провокации со стороны проводивших оперативно-розыскное мероприятие сотрудников. Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проводилось с нарушением требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно нарушены основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий. В постановлении о проведении оперативно-розыскных мероприятий отсутствует печать, оно утверждено неким Х., который, якобы исполнял обязанности начальника полиции, полномочия которого не подтверждены приказом. Данный приказ был истребован судом. В обвинительном заключении неправильно указан вес изъятых веществ, который не совпадает с весом, который был установлен первоначально. У Кара-Сал Л.С.-Д. не было умысла на сбыт наркотического средства, она только передала наркотические средства. Преступление искусственно создано самими сотрудниками полиции.

В кассационной жалобе адвокат Ооржак Ч.А. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что из показаний О. видно, что когда в тот день ее позвали люди, находившиеся в автомашине, и спросили, где можно приобрести наркотические средства, она отправила находившуюся вместе с ней М. за наркотическими средствами и велела сообщить Кара-Сал Л.С.-Д., что имеются люди, которые покупают наркотические средства. Из указанных показаний видно, что фактически действия Кара-Сал Л.С.-Д. были спровоцированы сотрудником полиции и О. В соответствии с законом использование результатов оперативно-розыскных мероприятий, полученных в результате провокации со стороны полиции, не допускается, в связи с чем результаты проведенного по делу оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу приговора. Каких-либо данных о том, что Кара-Сал Л.С.-Д. совершала аналогичные действия ранее, в материалах дела не имеется. Из показаний свидетелей Ю. и Г. следует, что они приехали в село ** для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении О., но каким-то образом О. стала свидетелем по делу.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ондар Э.К. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, указав, что судом необоснованно признаны исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного осужденной преступления, смягчающие обстоятельства, причины совершения преступления и данные, характеризующие осужденную Кара-Сал Л.С.-Д., поскольку совершенное последней преступление направлено против здоровья людей и создает наивысшую общественную опасность.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, а именно:

- показаниями осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. на предварительном следствии о том, что 23 сентября 2011 года, узнав, что приехали люди, приобретающие наркотические средства, она вместе с двумя женщинами она продала им часть имевшихся у нее наркотических средств в ** фрагментах из-за тяжелых жизненных обстоятельств;

- показаниями свидетеля О. о том, что в тот день ее позвали люди, находившиеся в автомашине, и спросили, где можно приобрести наркотические средства; тогда она отправила М. домой, чтобы она принесла хранившиеся у нее наркотические средства в трех фрагментах, а также попросила ее сообщить Кара-Сал Л.С.-Д. о том, что имеются люди, которые покупают наркотические средства; затем они с М. и Кара-Сал Л.С.-Д. продали тем людям наркотические средства; после этого их задержали;

- показаниями свидетеля М. о том, что в тот день О. попросила ее сходить к ней домой и принести наркотическое средства, а также сообщить Кара-Сал Л.С.-Д., что имеются люди, желающие купить наркотические средства, после чего она пошла домой к О. и взяла оттуда наркотические средства в ** фрагментах, по дороге она взяла у соседки наркотические средства в ** фрагментах, затем сообщила Кара-Сал Л.С.-Д., что есть люди, желающие купить наркотического средства, на что последняя сказала, что уже знает; затем в автомашине Кара-Сал Л.С.-Д. предложила находившимся в ней людям наркотические средства в ** фрагментах, но те люди взяли только часть наркотические средства и передали Кара-Сал Л.С.-Д. ** рублей; после этого их задержали;

- показаниями свидетелей Ю., Г. и Б. на предварительном следствии о том, что для проверки оперативной информации о том, что О., проживающая в **, занимается незаконным оборотом наркотических средств, они приехали в указанное село для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств»; до мероприятия в здании отдела полиции был произведен личный досмотр Ю., который должен был играть роль «покупателя наркотических средств», осмотрены и вручены последнему ** рублей, аудио-видео записывающие устройства, произведен досмотр автомашины «**»; когда они находились на окраине села, к ним подошла О. вместе с М. и предложила им купить у нее наркотические средства в ** фрагментах за ** рублей за каждый и, когда они согласились, отправила М. куда-то; через некоторое время М. вернулась вместе с Кара-Сал Л.С.-Д.; после этого женщины продали им наркотические средства: О. - в ** фрагментах за ** рублей, М. – в ** фрагментах за ** рублей, Кара-Сал Л.С.-Д. - в ** фрагментах за ** рублей; при этом Кара-Сал Л.С.-Д. предлагала приобрести ** фрагментов наркотического средства за ** рублей за один фрагмент; после этого женщины были задержаны; при осмотре в салоне автомобиля обнаружены и изъяты ** фрагментов наркотического средства, выброшенные Кара-Сал Л.С.-Д.;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», а именно постановлением о проведении мероприятия в отношении О., протоколом досмотра Ю., игравшего роль «покупателя наркотических средств», в ходе которого запрещенных предметов и наркотических средств у него не обнаружено, протоколом пометки и вручения денежных средств, согласно которому помечены 10 денежных купюр достоинством ** рублей каждая на общую сумму ** рублей, которые вручены Ю., протоколом вручения носимой цифровой камеры и ДВД носителя Ю., протоколом досмотра автомашины марки «**», согласно которому в ней запрещенных к обороту предметов не обнаружено, протоколом личного досмотра Кара-Сал Л.С.-Д., согласно которому после оперативно-розыскного мероприятия у Кара-Сал Л.С.-Д. изъяты ** рублей купюрами по ** рублей, серии и номера которых совпадают с купюрами, переданными Ю. перед мероприятием, протоколом добровольной выдачи Ю. наркотических средств в ** фрагментах, приобретенных у Кара-Сал Л.С-Д., протоколом выдачи Ю. носимой цифровой камеры и ДВД-носителя, протоколом осмотра автомашины марки «**», в ходе которого в ее салоне обнаружены ** фрагментов темно-зеленого цвета со специфическим запахом конопли, постановлением и.о. начальника полиции МВД по Республике Тыва Х. о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности и их предоставлении органу следствия;

- показаниями свидетеля Д. на предварительном следствии о том, что в его присутствии был произведен досмотр сотрудника полиции Ю., осмотрены денежные средства в сумме ** рублей, которые были вручены ему, вручены также аудио-видео записывающее устройство, произведен досмотр автомашины; после этого Ю. уехал на данной автомашине и, вернувшись через некоторое время, выдал наркотические средства в **, **, ** фрагментах и спецтехнику; в ходе осмотра автомобиля обнаружены ** фрагментов наркотического средства;

- аналогичными показаниями свидетеля С.;

- показаниями свидетеля А. о том, что в ее присутствии в ходе досмотра у Кара-Сал Л.С.-Д. изъяты ** рублей;

- аналогичными показаниями свидетеля Р.;

- протоколами осмотра веществ зеленовато-коричневого цвета в виде ** и ** комков прямоугольной формы различных размеров с характерным запахом конопли, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», денежных средств в сумме ** рублей купюрами по ** рублей, ДВД-диска с надписью «Запись оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка в отношении О.»;

- заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым представленные на исследование вещества являются наркотическим средством гашиш; весом ** комков вещества на момент первоначального исследования составил ** гр., вес ** комков вещества на момент первоначального исследования составил ** гр.

Доводы кассационных жалоб осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. и ее защитников о том, что у Кара-Сал Л.С.-Д. не было умысла на сбыт наркотического средства, на их сбыт спровоцировали сотрудники полиции, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, судом первой инстанции проверялись и обоснованно опровергнуты как не нашедшие своего подтверждения. Оснований сомневаться в правильности вывода суда у судебной коллегии не имеется. Так, из показаний свидетеля М. следует, что когда она по просьбе О. сообщила осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. о том, что имеются люди, желающие купить наркотические средства, Кара-Сал Л.С.-Д. предложила тем людям купить ** фрагментов наркотического средства. Кроме того, данные показания согласуются с показаниями самой осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. на предварительном следствии о том, что она предложила находившемуся в автомашине лицу приобрести наркотическое средство.

Кроме того, из материалов уголовного дела видно и судом правильно установлено, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка наркотических средств" сотрудники полиции действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлении об его проведении, и в документах об их проведении отражены обстоятельства приобретения у Кара-Сал Л.С.-Д. наркотического средства. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся у органа полиции сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастного к этому лица, пресечение и раскрытие данных преступлений.

Доводам жалобы осужденной о том, что наркотические средства ею не изготавливались, судом дана оценка и принято решение об исключении из обвинения указанного признака.

Вопреки доводам жалоб, в обвинительном заключении вес наркотического средства указан правильно, как ** гр. (в ** фрагментах) и ** гр. (в ** фрагментах), общим весом ** гр., согласно справкам и заключению экспертиз.

Таким образом, на основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, и потому обоснованно положенных в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о том, что Кара-Сал Л.С.-Д. совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, правильно квалифицировав ее действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ.

Довод осужденной о недопустимости ее показаний, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой, в силу того, что они получены недозволенными методами, а именно под давлением следователя и адвоката, без участия переводчика, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку из протокола допроса видно, что он проводился на тувинском языке, то есть на ее родном языке, кроме того, от осужденной не поступило заявлений о недозволенных методах ведения допроса.

Вопреки доводу жалобы осужденной, ознакомление с материалами уголовного дела проводилось с участием адвоката и переводчика.

Судом первой инстанции тщательно проверялись доводы стороны защиты о недопустимости результатов оперативно-розыскного мероприятия в связи с получением их с нарушением требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и им дана надлежащая оценка, а именно судом они признаны допустимыми, полученными в соответствии с требованиями вышеуказанного закона. Оснований не соглашаться с выводами суда у судебной коллегии не имеется.

Неисследование видео и аудиозаписи не является основанием для отмены судебного решения, поскольку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона вещественные доказательства предъявляются сторонам по их ходатайству. Из протокола ознакомления с материалами уголовного дела и протокола судебного заседания видно, что такого ходатайства от сторон не поступило.

Назначенное осужденной Кара-Сал Л.С.-Д. наказание соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, тяжести и повышенной опасности содеянного, назначено с учетом смягчающих и отсутствия отягчающих ее наказание обстоятельств, данных о ее личности, поэтому является справедливым. Судом правильно определен вид и размер наказания.

Вопреки доводам кассационного представления, обоснованно признана совокупность таких смягчающих наказание осужденной обстоятельств, как положительные характеристики по месту жительства, признание вины, способствование в раскрытии преступления, состояние здоровья, наличие несовершеннолетних детей, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, исключительными и правильно применил положение ст.64 УК РФ при назначении наказания.

Кроме того, суд первой инстанции принял правильное решение об изменении в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления, за которое Кара-Сал Л.С.-Д. осуждена, с категории особо тяжкого преступления на тяжкое с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности.

Однако с учетом тяжести преступления и его общественной опасности не нашел оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Таких оснований не усматривает также коллегия.

При назначении наказания судом не учитывались сведения, указанные в характеристике участковым уполномоченным, о наличии у осужденной судимости и того, что она состоит на учете.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора по доводам, указанным в кассационных жалобах и представлении.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

Изменив категорию преступления, за которое Кара-Сал Л.С.-Д. осуждена, на менее тяжкую, суд не указал об этом в резолютивной части приговора.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и указать в его резолютивной части об изменении на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления, за которое осуждена Кара-Сал Л.С.-Д., на тяжкое.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 28 февраля 2012 года в отношении Кара-Сал Л.С.-Д. изменить и указать в его резолютивной части об изменении на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за которое осуждена Кара-Сал Л.С.-Д., на тяжкое.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной Кара-Сал Л.С.-Д., адвокатов Кончук-оола Ч.Х., Ооржака Ч.А., а также кассационное представление государственного обвинителя Ондара Э.К. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи