**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 23 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Баевой Г.Е.,

судей Донгак Г.К. и Сендаш Р.В.,

с участием прокурора Ондар Р.М.,

переводчика Ховалыг У.К.,

при секретаре Биче-оол С.Х.

рассмотрела в судебном заседании 23 мая 2012 года кассационную жалобу осужденного Дичита Р.С. и кассационное представление государственного обвинителя Монгуш Н.А. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 27 марта 2012 года, которым

Дичит Р.С., ** судимый:

09 марта 2005 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освободившийся 23 июля 2007 года условно-досрочно на 7 месяцев 26 дней;

31 октября 2011 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор от 31 октября 2011 года постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Донгак Г.К., выступления осужденного Дичита Р.С., защитника Ооржака Т.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших отменить приговор, прокурора Ондар Р.М., поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дичит Р.С. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели наркотического средства в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

10 августа 2011 года в период времени с 15 часов 15 минут до 16 часов 30 минут Дичит Р.С. на участке местности, расположенной в **, приобрел известным ему способом наркотическое средство – гашиш, весом массой ** гр., в крупном размере, в виде одного комка и хранил его дома. 11 августа 2011 года около 09 часов Дичит Р.С. приехал в ** и стал хранить без цели сбыта наркотическое средство гашиш под матрасом в комнате, где проживал, расположенной на территории **.

11 декабря 2011 года около 10 часов Дичит Р.С. на вахте **, узнав от друзей, что его знакомый Б. содержится под стражей в **, с целью незаконного сбыта наркотического средства, поместил его в посылку с продуктами питания и в комнате свиданий и приема передач **, передал посылку с продуктами питания ** сотруднику ** С. В ходе досмотра продуктов питания наркотическое средство – гашиш, весом ** гр., в крупном размере, было обнаружено и изъято из незаконного оборота следственно-оперативной группой. Тем самым, Дичит Р.С. по не зависящим от него обстоятельствам не смог довести преступление до конца.

В судебном заседании осужденный Дичит Р.С. вину в совершении преступлений признал и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции Российской Федерации, отказался от дачи показаний.

В кассационной жалобе осужденный Дичит Р.С. просит приговор суда изменить ввиду его чрезмерной суровости. В обоснование жалобы указывает на то, что он положительно характеризуется, работал и помогал родным, имеет **, которым необходима его поддержка.

В кассационном представлении государственный обвинитель Монгуш Н.А. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что при назначении наказания осужденному Дичиту Р.С. суд не учел, что им совершены преступления, одно из которых отнесено к особо тяжкому, второе - небольшой тяжести. Как следует из материалов дела, Дичит Р.С. ранее судим за тяжкое преступление к лишению свободы, в его действиях в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ имеется опасный рецидив преступлений. Суд неправильно определил вид рецидива, признав в его действиях простой рецидив, вместо опасного. Кроме того, суд, назначая наказание по совокупности преступлений, несмотря на то, что Дичит Р.С. покушался на совершение особо тяжкого преступления и преступление небольшой тяжести, окончательное наказание назначил по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, тогда как необходимо было применить ч. 3 ст. 69 УК РФ. Назначая наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд применил положения ст. 64 УК РФ, однако при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, применил положения, предусмотренные ч. 2 ст. 68 УК РФ. При этом судом учтены те же смягчающие наказание обстоятельства, в том числе активное способствование расследованию преступления, как и по второму преступлению. В приговоре не мотивирован вывод о невозможности применения ч. 3 ст. 68 УК РФ по первому преступлению. Полагает, что тем самым судом при назначении наказания по двум эпизодам преступлений допущены противоречия.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Дичита Р.С. в инкриминируемом деянии подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Согласно свидетельским показаниям Л., данным в судебном заседании, в тот день она с А. участвовала при досмотре посылки, а именно продуктов питания переданных осужденному, проводившемуся в кабинете для свиданий **. В их присутствии вместе с ** было обнаружено и изъято наркотическое средство.

Из показаний свидетеля А., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 11 декабря 2011 года около 17 часов она с Л. участвовала при досмотре продуктов питания в кабинете для свиданий **. В их присутствии из целлофанового пакета с ** было изъято наркотическое средство, которое упаковано и опечатано.

Как следует из показаний свидетеля С., сотрудника **, данных в судебном заседании, во время приема передач ею из посылки с продуктами питания, переданной Дичитом Р.С. для следственно-арестованного лица, обнаружено наркотическое средство в виде измельченных частиц, в связи с чем составлен рапорт на имя начальника ** о преступлении.

Согласно показаниям свидетеля К., **, данным в ходе предварительного следствия, по факту обнаружения наркотического средства младшим инспектором отдела ** С. в переданной посылке вызвана оперативно-следственная группа **. Сотрудниками оперативно-следственной группы в присутствии понятых наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Задержанный Дичит Р.С. добровольно сообщил о совершенном преступлении в явке с повинной.

Кроме того, виновность осужденного Дичита Р.С. подтверждается другими доказательствами, полно и подробно приведенными в приговоре, в частности, протоколом осмотра помещения приема передач **, зафиксировавшего изъятие продуктов питания, сигарет, а также наркотического средства в полиэтиленовом пакете **; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которого представленное на исследование растительное вещество является наркотическим средством - гашишем, массой ** гр., на срезах ногтевых пластин и смывах с ладоней задержанного - Дичита Р.С. выявлено наркотическое средство – тетрагидроканнабинол; протоколом явки с повинной, в котором Дичит Р.С. сообщил об обстоятельствах преступления.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается показаниями самого осужденного Дичита Р.С., данными в ходе досудебного производства, из которых следует, что 10 августа 2011 года он в ** известным ему способом приобрел наркотическое средство, которое хранил вначале у себя дома, затем перевез вещество в ** и хранил его в комнате, в которой проживал, работая в **. По приезду в ** он узнал, что его знакомый содержится в **. Для того, чтобы помочь ему, он решил в посылке передать наркотическое средство, которое он приобрел для себя. Для передачи он ** наркотическое средство и ссыпал его в упаковку с **. Позже при передаче посылки с продуктами питания в комнате приема передач ** наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Вышеприведенные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их относимости и допустимости, надлежащая оценка их приведена в приговоре, оснований не соглашаться с ней у судебной коллегии, не имеется.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что суд, исследовав каждое доказательство как в отдельности, так в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного Дичита Р.С.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с юридической оценкой, данной действиям осужденного, в связи с чем в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения является неправильное применение уголовного закона.

Так, Дичит Р.С. осужден за незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, его действия по этому эпизоду судом квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Действия Дичита Р.С., связанные с незаконным покушением на сбыт наркотического средства – гашиша, весом ** гр., в крупном размере, то есть той же массы того же наркотическое средство, которое он до этого незаконно приобрел и хранил без цели сбыта, квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Принимая во внимание, что Дичит Р.С. осужден за покушение на сбыт наркотического средства – гашиша, весом ** гр., в крупном размере, и в то же время за приобретение и хранение этого же гашиша без цели сбыта, осуждение его за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере следует признать необоснованным. В связи с указанным осуждение Дичита Р.С. по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению из приговора, кроме того, подлежит исключению указание суда о назначении Дичиту Р.С. окончательного наказания по совокупности преступлений, по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Квалификацию действий Дичита Р.С. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия находит правильной.

Однако судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что суд в действиях осужденного Дичита Р.С. признал простой рецидив преступлений, тогда как из приговора следует, что он в качестве отягчающего наказание обстоятельства учел рецидив преступлений, не определив его вид.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда о назначении наказания по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ оснований для смягчения наказания не находит, поскольку при назначении наказания судом учтены в качестве смягчающих обстоятельств и те, на которые осужденный ссылается в кассационной жалобе. Назначенное наказание отвечает целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствует тяжести и общественной опасности содеянного. Оснований признавать данный вывод суда неправильным у судебной коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного и назначении ему наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

Поскольку осуждение Дичита по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению из приговора, доводы кассационного представления в этой части оставляются без рассмотрения.

Судебная коллегия не находит оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, и изменения категории преступления, совершенного осужденным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 27 марта 2012 года в отношении Дичита Р.С. изменить:

- исключить его осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ;

- исключить указание на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ и назначении наказания по совокупности преступлений;

- признать Дичита Р.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи