**

г. Кызыл 30 мая 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Аракчаа О.М. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Биче-оол С.Х. рассмотрела в открытом судебном заседании 30 мая 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Монгуш С.Ш., кассационную жалобу осужденного Ондара М.А. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 26 января 2012 года, которым

Ондар М.А. , **

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 05 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Ондара М.А. и адвоката Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ондар М.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В период с 19 июля по 02 августа 2011 года на поле «**» недалеко от ** Ондар М.А. приобрел наркотическое средство гашиш весом ** гр. в особо крупном размере в ** фрагментах и, поместив его в банку, закопал ее в земле недалеко от вышеуказанного села, где незаконно хранил его с целью дальнейшего сбыта до 03 августа 2011 года до 16 часов, когда забрал его и в 19 часов 30 минут на обочине автодороги «**» на ** километре незаконно сбыл его в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» играющему роль «покупателя наркотических средств» сотруднику Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков РФ **, но не смог довести до конца свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Ондар М.А. вину в предъявленном ему обвинении не признал и показал, что 03 августа 2011 года, когда автомашина, на которой он ехал в **, остановилась, так как закончился бензин, к ним подъехала автомашина. Затем из машины вышли мужчина, женщина и пригласили его в свою автомашину. Когда он сел в автомашину, его задержали и затем доставили в здание наркоконтроля, где, вытащив из сейфа наркотические средства, сказали, что они принадлежат ему. К данным наркотическим средствам он не имеет отношения. Показания, данные на предварительном следствии, не подтверждает, так как они были даны им под физическим и психическим воздействием сотрудников.

В кассационном представлении государственный обвинитель Монгуш С.Ш. просит отменить приговор в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что в нарушение требований ч. 1 ст. 284 УПК РФ и принципа состязательности сторон судом не осмотрено по ходатайству осужденного Ондара М.А. вещественное доказательство по делу – наркотическое средство. Кроме того, при разрешении вопроса о процессуальных издержках суд, указав в приговоре об имущественной несостоятельности Ондара М.А., фактически взыскал с него процессуальные издержки в полном объеме, тогда как из мотивировочной части приговора следует, что судом принято решение о частичном взыскании процессуальных издержек.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Ондар М.А. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение, указав, что предварительное расследование по делу проведено с грубыми нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а именно в ходе следствия сотрудники наркоконтроля сфальсифицировали показания свидетелей, склонили его к совершению преступления путем уговоров, пользуясь его имущественным положением. Судом не учтено, что его действия не представляли реальной общественной опасности, что преступлением не причинено никакого ущерба в силу того, что это было только покушение на сбыт наркотических средств, а не его сбыт. Преступление им совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, из-за крайней нужды в деньгах. Кроме того, нарушение положений уголовно-процессуального закона судом необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства об осмотре вещественных доказательств - наркотических средств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Ондара М.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждается приведенной в приговоре совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, а именно:

- показаниями осужденного Ондара М.А., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, о том, что в период с 19 июля по 03 августа 2011 года он собрал на поле возле села ** наркотические средства в ** фрагментах и, поместив их в банку, закопал ее в землю; 03 августа 2011 года он взял их и поехал в **, чтобы продать; на ** километре автодороги «**» автомашина, на которой он ехал, остановилась, так как закончился бензин; после этого в подъехавшей к ним автомашине он предложил находившемуся в ней человеку вышеуказанные наркотические средства за ** рублей за один фрагмент и задержан после их передачи;

- показаниями свидетелей О. и А. на предварительном следствии о том, что когда 03 августа около 17 часов они с К. и Ондаром М.А. ехали на его автомашине в село **, на ** километре автодороги «**» закончился бензин; затем к ним подъехала автомашина; Ондар М.А. сел в указанную автомашину; через некоторое время из указанной машины вышли сотрудники наркоконтроля и задержали их; от последних они узнали, что у Ондара М.А. были наркотические средства; по дороге Ондар М.А. разговаривал по телефону с кем-то;

- показаниями несовершеннолетнего свидетеля К. на предварительном следствии о том, что когда они с отцом О. и дедушкой А. и с мужчиной, которого они посадили в дороге, ехали в **, закончился бензин; затем к ним подъехала автомашина; тот мужчина сел в указанную машину; после этого их задержали; тот мужчина по дороге разговаривал по телефону с кем-то;

- показаниями свидетеля А. о том, что 03 августа 2011 года около 18 часов 30 минут он выехал вместе с лицом под псевдонимом «Татьяна» в ** для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» у Ондара М.А., где он должен был играть роль «покупателя наркотических средств» под псевдонимом «Леха»; когда он по дороге позвонил Ондару М.А., последний сообщил, что находится на ** километре автодороги «**», и попросил приехать к этому месту; тогда они подъехали к этому месту и встретились там с Ондаром М.А.; в ходе разговора последний предложил ему приобрести наркотическое средство в ** фрагментах за ** рублей за один фрагмент; после этого Ондар М.А. был задержан; по приезду в ** он выдал приобретенные у Ондара М.А. вещества и денежные средства в сумме ** рублей, которые были ему вручены до мероприятия, которые он не успел передать Ондару М.А.;

- показаниями свидетелей Ш. в суде и С. на предварительном следствии о том, что Управление Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков РФ ** располагало оперативной информацией о том, что мужчина по имени М. занимается незаконным оборотом наркотических средств совместно с другими лицами; для пресечения действий Ондара М.А. и выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, изъятия их из незаконного оборота руководством Управления было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» в отношении вышеуказанных лиц; для проведения вышеуказанного мероприятия лицу под псевдонимом «Леха», который должен был играть роль «покупателя наркотических средств», вручены ** рублей; после этого лица под псевдонимами «Леха» и «Татьяна» на автомашине выехали в **; затем на ** километре автодороги «**» в ходе мероприятия Ондар М.А. передал «Лехе» наркотические средства, после чего был задержан и доставлен в Управление вместе с лицами, с которыми ехал в машине; в Управлении «Леха» добровольно выдал приобретенные им в ходе оперативно-розыскного мероприятия наркотические средства в ** фрагментах;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», а именно постановлением о проведении мероприятия в отношении мужчины по имени М. и неустановленных лиц в **, протоколом досмотра лица под псевдонимом «Леха», который должен был играть роль «покупателя наркотических средств», в ходе которого у него запрещенных предметов и наркотических средств не обнаружено, протоколом пометки и вручения денежных средств, согласно которому помечены денежные купюры достоинством **, ** рублей на общую сумму ** рублей, которые вручены «Лехе», протоколом досмотра автомашины марки «**», согласно которому в ней запрещенных к обороту предметов не обнаружено, протоколом досмотра лица под псевдонимом «Татьяна», в ходе которого запрещенных предметов и наркотических средств у нее не обнаружено, протоколом добровольной выдачи «Лехой» наркотических средств в ** фрагментах, приобретенных у Ондара М.А., протоколами осмотра веществ в виде **, ** и ** спрессованных фрагментов прямоугольной формы с характерным запахом конопли, приобретенных в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», денежных средств в сумме ** рублей купюрами по ** рублей - 10 штук, по ** рублей – 4 штуки, постановлением начальника Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков РФ ** Ю. о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия;

- заключением эксперта, согласно которому представленные на исследование вещества являются наркотическим средством гашиш общим весом **, ** гр.; на образцах срезов ногтевых пластин и смывов с ладоней рук Ондара М.А. в пределах чувствительности используемых методов анализа в следовых количествах обнаружено наркотическое вещество тетрагидроканнабидол.

На основании совокупности вышеприведенных доказательств, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признанных судом первой инстанции допустимыми по процессуальной форме и достоверными по содержанию, и потому обоснованно положенных в основу приговора, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно пришел к выводу о том, что Ондар М.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Довод кассационной жалобы осужденного Ондара М.А. о том, что у него не было умысла на сбыт наркотического средства, на их сбыт спровоцировали сотрудники полиции, проводившие оперативно-розыскное мероприятие, путем уговоров, пользуясь его имущественным положением, судом первой инстанции проверялись и обоснованно опровергнуты как не нашедшие своего подтверждения. Оснований сомневаться в правильности вывода суда у судебной коллегии не имеется.

Так, из показаний самого осужденного Ондара М.А. на предварительном следствии видно, что он собрал на поле наркотические средства в ** фрагментах и 03 августа 2011 года поехал в **, чтобы продать, на ** километре автодороги «**» в подъехавшей к ним автомашине он предложил находившемуся в ней человеку вышеуказанные наркотические средства за ** рублей за один фрагмент и задержан после их передачи. Согласно показаниям свидетеля А., имелась договоренность с Ондаром М.А. о встрече в ** для приобретения у него наркотического средства, когда Ондар М.А. по телефону попросил его подъехать на ** километр автотрассы «**», он подъехал в указанное место, где была осуществлена «проверочная закупка наркотических средств».

Кроме того, из материалов уголовного дела видно и судом правильно установлено, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» сотрудники Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков РФ по ** действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлении об его проведении, и в документах об их проведении отражены обстоятельства приобретения у Ондара М.А. наркотического средства. Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся у Управления сведений о незаконном обороте наркотических средств Ондаром М.А. и выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данного преступления.

Довод жалобы о недопустимости показаний свидетелей в связи с тем, что они сфальсифицированы органами следствия, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, все допрошенные в судебном заседании свидетели подтвердили подлинность своих подписей в протоколах допросов на предварительном следствии.

Судебная коллегия находит необоснованным довод жалобы осужденного о том, что его действия не представляли реальной опасности для общества и не причинили вреда в силу того, что им совершено лишь покушение, а не сбыт наркотических средств, поскольку, несмотря на то, что осужденным не достигнута цель распространения наркотических средств среди населения, однако в момент совершения преступления его действия представляли повышенную общественную опасность, так как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, относится к категории особо тяжких, посягает на здоровье населения и общественную нравственность. То обстоятельство, что преступление им не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, судом учтено при квалификации его действий, наказание ему назначено в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для отмены судебного решения ввиду неисследования в судебном заседании вещественных доказательств – наркотических средств не имеется, поскольку данное обстоятельство не повлияло на законность и обоснованность приговора. Как следует из протокола судебного заседания, судом с участием сторон были исследованы протоколы осмотра наркотических средств, содержащих их подробное описание, суд обоснованно сослался на них в приговоре в обоснование своих выводов о виновности Ондара М.А. в совокупности с другими доказательствами.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершенного преступления, данные о личности осужденного Ондара М.А., а также влияние назначенного наказания на его исправление. Признав совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными, в том числе указанное в кассационной жалобе трудное материальное положение семьи, суд обоснованно назначил осужденному наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен Ондару М.А. в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора по доводам, указанным в кассационных жалобе и представлении.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

Согласно положениям ст.ст. 131 и 132 УПК РФ, издержки, связанные с производством по уголовному делу, включающие в себя сумму, выплаченную участвовавшему по назначению адвокату, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, при этом осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Указанные требования закона по настоящему делу не выполнены.

Как видно из протокола судебного заседания, судом первой инстанции в ходе судебного следствия не разъяснены осужденному Ондару М.А. положения ст. 132 УПК РФ и не выяснено его мнение по вопросу о процессуальных издержках, положения указанного закона ему разъяснено только после провозглашения приговора.

Кроме того, взыскав с осужденного процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката, суд не указал в приговоре сумму, подлежащую взысканию.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор, отменив его в части взыскания процессуальных издержек с осужденного Ондара М.А. и направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в тот же суд для рассмотрения в порядке ст. 399 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 26 января 2012 года в отношении Ондара М.А. изменить:

- отменить в части взыскания с Ондара М.А. процессуальных издержек и направить уголовное дело в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд для рассмотрения в порядке ст. 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Монгуш С.Ш., кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи