**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Кызыл 06 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Сендаш Р.В. и Сарыглара Г.Ю.,

при секретаре Биче-оол С.Х.,

переводчике Ховалыг У.К. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Соловьева С.С. и кассационную жалобу осуждённого Монгуша А.Т. на приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 13 апреля 2012 года, которым

Монгуш А.Т., родившийся **, судимый приговором от 28 февраля 2006 года по ч.1 ст.111 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободившийся 03 апреля 2009 года условно-досрочно на 9 месяцев 20 дней, проживавший в **,

осуждён по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления осуждённого Монгуша А.Т., его защитника Ногаан-оола С.О., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Монгуш А.Т. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

09 ноября 2011 года около 17 часов 35 минут Монгуш А.Т., находясь в автомашине марки «**» возле своего дома, расположенного по адресу: **, из корыстных побуждений незаконно сбыл за ** руб. лицу под псевдонимом «**», выступившему в качестве покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «**»», наркотическое средство – гашиш общей массой ** гр., что относится к крупному размеру.

Однако Монгуш А.Т. не смог довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку вышеуказанное наркотическое средство – гашиш общей массой ** гр., сотрудниками УФСКН РФ по Республике Тыва было изъято из незаконного оборота.

Кроме того, Монгуш А.Т. органами предварительного расследования обвинялся по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, то есть в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.

07 декабря 2011 года около 20 часов 45 минут Монгуш А.Т., продолжая свои преступные действия, находясь в автомашине марки «**» возле своего дома, расположенного по адресу: **, из корыстных побуждений незаконно сбыл лицу под псевдонимом «**», выступившему в качестве покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «**», наркотическое средство – гашиш общей массой ** гр., что относится к особо крупному размеру.

Однако Монгуш А.Т. не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками УФСКН РФ по РТ, а наркотическое средство – гашиш общей массой ** гр. было изъято из незаконного оборота.

Судом первой инстанции предъявленное Монгушу А.Т. обвинение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ исключено как не нашедшее своего подтверждения.

В судебном заседании осужденный Монгуш А.Т. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, признал полностью, а по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал и показал, что когда он в ноябре парням, приехавшим из **, среди которых был парень по имени «**»продал за ** руб. наркотическое средство, переданное ему Н., те предложили ему найти и продать им крупную партию наркотических средств. В декабре парень по имени «**» приехал один. Тогда он продал ему остатки наркотических средств, переданных ему Н. При проверке его показаний на месте понятыми участвовали родные сестры его супруги.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит отменить приговор, указав, что судом необоснованно исключено предъявленное Монгушу А.Т. обвинение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Выводы суда о наличии провокации со стороны сотрудников наркоконтроля по факту сбыта Монгушом А.Т. наркотического средства в особо крупном размере, имевшему место 07 декабря 2011 года, не основаны на законе, поскольку сотрудники наркоконтроля действовали согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» - для выявления более крупной партии наркотических средств. Из исследованных в судебном заседании доказательств, в частности из показаний лица под псевдонимом «**», выступившего в качестве покупателя наркотических средств, а также из показаний Монгуша А.Т., данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого, из показаний свидетеля Д., следует, что при проведении в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия «**» со слов осужденного стало известно, что у него имеется наркотическое вещество в большем количестве, спрятанное в различных местах, которое он предложил приобрести Д. и лицу под псевдонимом «**». В связи с тем, что у осужденного Монгуша А.Т. при первоначальном сбыте наркотического вещества сформировался умысел на реализацию большей партии наркотических средств независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля и в ходе реализации данного умысла Монгуш А.Т. сбыл дополнительную партию наркотического вещества, его действия следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, тем самым исключение судом указанного обвинения не основано на требованиях закона.

В возражении на кассационное представление адвокат Серээ А.Т. просит приговор оставить без изменения, полагая доводы кассационного представления необоснованными и не подлежащим удовлетворению.

В кассационной жалобе Монгуш А.Т. просит пересмотреть дело, указав, что вину свою признает частично. Сотрудники наркоконтроля воспользовавшись тем, что он употребляет наркотические средства, стали уговаривать его найти наркотические средства, тем самым спровоцировали его на совершение сбыта наркотических средств. Ранее он не занимался сбытом наркотических средств, так как имеет на иждивении ** малолетних детей.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осуждённого, возражения адвоката, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осуждённого Монгуша А.Т. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном 09 ноября 2011 года, помимо признания им вины, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний свидетеля С. видно, что по оперативной информации о том, что мужчина по имени «**» проживающий в **, занимается незаконным оборотом наркотических средств, проведено оперативно-розыскное мероприятие «**», где в качестве покупателей выступили лица под псевдонимами «**» и «**», которые были досмотрены в присутствии двух понятых на отсутствие запрещенных законом предметов и веществ. Также была досмотрена автомашина марки «**». После чего лицу под псевдонимом «**» были переданы денежные средства в сумме ** руб. Указанные лица выехали в ** и вернулись вечером того же дня. По приезду в г.Кызыл лицо под псевдонимом «**» в присутствии понятых добровольно выдало вещество прямоугольной формы, пояснив, что данное вещество приобрело за ** руб., а также выдало оставшиеся денежные средства.

Из показаний свидетеля Д. следует, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия в ** около дома № по ул.** встретили мужчину тувинской национальности 30-35 лет, который представился «**», впоследствии выяснилось, что это был Монгуш А.Т. В ходе разговора Монгуш А.Т. сам предложил приобрести наркотическое средство, на что участвовавшее в оперативном мероприятии в качестве покупателя лицо под псевдонимом «**» согласилось, после чего Монгуш А.Т. продал ему наркотическое средство за ** руб.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «**» видно, что 09 ноября 2011 года он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «**» в качестве покупателя наркотических средств, для чего произвели личный досмотр, а затем вручили ему ** руб. для приобретения наркотических средств. С ним также участвовало лицо под псевдонимом «**». В тот же день они приехали в ** и остановились возле дома № по ул.**, откуда вышел Монгуш А.Т., в отношении которого проводилось оперативное мероприятие. В ходе разговора Монгуш А.Т. предложил приобрести у него наркотическое средство, на что они согласились, после чего тот достал из кармана куртки вещество серого цвета и попросил за него ** руб.

Из показаний свидетелей Ч. и Ж. следует, что в ноябре 2011 года по просьбе сотрудников наркоконтроля они участвовали в качестве понятых при досмотре лиц под псевдонимами «**» и «**», а также автомашины «**». Во время осмотра при них запрещенных предметов не было обнаружено. Затем лицу под псевдонимом «**» были вручены денежные средства в сумме ** руб. Вечером того же дня они снова участвовал понятыми, в ходе чего выступившее в качестве покупателя лицо под псевдонимом «Коля» выдало вещество коричневого цвета.

Из показаний свидетеля М. следует, что в ноябре к ним домой пришел житель ** — мужчина русской национальности по прозвищу «**». Супруг Монгуш А.Т., встретившись с ним, вернулся и сказал, что приехали люди на автомашине, которые хотят приобрести наркотическое средство. После этого, в декабре супруг Монгуш А.Т. снова встречался с кем-то, приехавшим на автомашине. Со слов супруга ей стало известно, что это те же люди, которые приезжали в ноябре.

Из показаний свидетеля Б. видно, что рядом с ним остановилась автомашина, из которой вышли трое мужчин и стали расспрашивать его про какую-то женщину. Тогда он позвал племянницу. Та поговорив с ними, сказала, что им нужна наркотические средства, после чего он привел их к дому Монгуша А.Т.

Кроме того, виновность осужденного Монгуша А.Т. по эпизоду от 09 ноября 2011 года подтверждается собранными по делу письменными доказательствами, в частности:

- рапортом оперуполномоченного по ОВД ОО УФСКН РФ по РТ С., согласно которому 09 ноября 2011 года около 17 часов 35 минут было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Оперативный эксперимент», в ходе которого около дома № по ул.** у неустановленного мужчины тувинской национальности по имени «**» приобретено наркотическое средство – гашиш массой ** гр. на общую сумму ** руб. Задержание вышеуказанного лица не произведено в связи с проведением дальнейших оперативно-розыскных мероприятий;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия «**» в отношении неустановленного мужчины тувинской национальности по имени «**» в возрасте 30-35 лет, который в составе группы совместно с неустановленными лицами длительное время занимается сбытом наркотических средств;

- протоколами досмотра, из которых следует, что досмотрены лица под псевдонимом «**», имитировавшего роль «покупателя» наркотических средств, и под псевдонимом «**», участвовавшего при проведении ОРМ «**», автомашина «**» серого цвета, согласно которым у досмотренных лиц и в автомашине запрещенных предметов и веществ не обнаружено;

- протоколом пометки и вручении денежных купюр, согласно которым денежные средства в сумме ** руб., предназначенные для проведения ОРМ «**», предварительно помечены путем ксерокопировании и переписывания серий и номеров каждой купюры; указанные денежные средства были вручены лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «**»;

- протоколом добровольной выдачи веществ и предметов, согласно которому «покупатель» под псевдонимом «**» добровольно выдал вещество в виде одного фрагмента прямоугольной формы зеленовато-коричневого цвета, а также денежные купюры, которые остались неиспользованными в ходе ОРМ;

- протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены: вещество растительного происхождения в виде одного спрессованного комка прямоугольной формы, денежные купюры различного достоинства на общую сумму ** рублей, материалы оперативно-розыскной деятельности «**» от 09 ноября 2011 года в отношении мужчины по имени «**»;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой представленное на исследование вещество является наркотическим средством – «гашиш» массой ** гр.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия не может признать обоснованными доводы кассационной жалобы осужденного Монгуша А.Т. о наличии провокаций со стороны сотрудников наркоконтроля по факту покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере, имевшему место 09 ноября 2011 года, поскольку эти доводы опровергаются вышеприведенными доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка. Кроме того, указанные доказательства подтверждаются показаниями самого осужденного Монгуша А.Т., данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 15 сентября 2011 года придя на поле, сделал один коробок наркотических средств. Затем он спрятал его для последующего сбыта. 09 ноября около 17 часов встретил мужчину русской национальности и предложил ему купить наркотическое средство за ** руб., на что тот дал согласие. После, достав спрятанные наркотические средства, сел в автомашину марки «**» и продал этому мужчине наркотическое средство.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осуждённым Монгуш А.Т. совершено преступление, и пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления по эпизоду от 09 ноября 2011 года, правильно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного осужденным Монгуш А.Т. преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также совокупность смягчающих наказание обстоятельств, таких, как признание вины относительно данного эпизода, молодой возраст, положительную характеристику, наличие на иждивении 5 детей, активное способствование раскрытию преступления.

Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам, изложенным в кассационном представлении, по следующим основаниям.

Так, из предъявленного органами следствия обвинения следует, что 09 ноября 2011 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия «**» Монгуш А.Т. покушался незаконно сбыть выступавшему под видом покупателя наркотических средств лицу под псевдонимом «**» наркотическое средство в крупном размере. После этого со слов Монгуша А.Т. лицу, выступившему в оперативном мероприятии в качестве покупателя, стало известно о наличии у осужденного более крупной партии наркотических средств, о чем оно поставило в известность сотрудников наркоконтроля, проводивших оперативное мероприятие. На основании указанной информации сотрудники наркоконтроля снова провели в отношении Монгуша А.Т. оперативно-розыскное мероприятие «**», в ходе которого 07 декабря 2011 года Монгуш А.Т. снова сбыл этому же лицу наркотическое средство в особо крупном размере, но его умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками наркоконтроля, а наркотические средства были изъяты из незаконного оборота.

Предъявляя Монгуша А.Т. обвинение в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, имевшем место 07 декабря 2011 года, органы следствия в качестве доказательства вины сослались на показания лица под псевдонимом «**», а также на показания самого Монгуша А.Т., данные им в ходе предварительного следствия, из которых видно, что Монгуш А.Т. после первого сбыта лицу под псевдонимом «**» сообщил о наличии у него более крупной партии наркотических средств.

Суд первой инстанции, исследовав показания свидетеля под псевдонимом «**», а также Монгуша А.Т., данные им в ходе предварительного следствия, пришел к правильному выводу о недопустимости доказательств, касающихся факта покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, имевшего место 07 декабря 2011 года, поскольку в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам с точки зрения относимости и допустимости.

Придя к такому выводу, суд сослался на то, что органы следствия в нарушение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05 июля 1995 года, проводив 09 ноября 2011 года оперативно-розыскное мероприятие «**» в отношении Монгуша А.Т., не пресекли его преступные действия, тем самым суд исключил предъявленное Монгуша А.Т. обвинение по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, необоснованными находит доводы кассационного представления о сформировании умысла у Монгуша А.Т. на реализацию большей партии наркотических средств независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля, поскольку как видно из фактических обстоятельств, сотрудники наркоконтроля после первого сбыта, обладая информацией о наличии у осужденного Монгуша А.Т. более крупной партии наркотических средств, не пресекли его преступные действия, не предприняли мер по изъятию имевшихся у него наркотических средств, а вновь провели оперативно-розыскное мероприятие «**» в отношении Монгуша А.Т. посредством действий лица под псевдонимом «**» на очередные факты передачи им наркотического средства.

Между тем в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Таким образом, из исследованных в ходе судебного рассмотрения доказательств нельзя сделать вывод о наличии по делу обстоятельств, позволяющих признать в действиях Монгуша А.Т. покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, в связи с чем судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все обстоятельства дела, пришел к правильному выводу об исключении предъявленного Монгуша А.Т. обвинения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, имевшего место 07 декабря 2011 года, поскольку в результате не принятия сотрудниками наркоконтроля мер по пресечению преступных действий и по выявлению имевшихся у Монгуша А.Т. наркотических средств были созданы благоприятные условия для продолжения осужденным преступных действий.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам, изложенным как в кассационном представлении, так и в кассационной жалобе осуждённого.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 13 апреля 2012 года в отношении Монгуша А.Т. оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи