**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 27 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Тулуш А.М.,

при секретаре Шулуу Б.С. рассмотрела в судебном заседании 27 июня 2012 года кассационную жалобу осужденного Чамбала Б.А. и кассационное представление заместителя прокурора Иргит Р.Э. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 04 апреля 2012 года, которым

Чамбал Б.А., **, судимый 27 мая 2003 года по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освободившийся по отбытию срока наказания,

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Чамбала Б.А. и защитника Домур-оол С.Ч., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить приговор, прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чамбал Б.А. признан виновным и осужден за незаконную пересылку наркотического средства в особо крупном размере, незаконную пересылку наркотического средства в крупном размере и приготовление к незаконной пересылке наркотического средства в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

22 января 2009 года около 21 часа Чамбалу Б.А. позвонил неустановленный в ходе предварительного следствия мужчина ** и попросил оказать помощь в незаконной пересылке наркотических средств лицам, отбывающим наказание за пределами Республики **, на что последний согласился. 29 января 2009 года около 21 часов к дому Чамбала Б.А. по адресу: ** на автомашине подъехали трое парней **, личность которых в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, и передали Чамбалу Б.А. пакет с продуктами питания и наркотическим средством с целью его дальнейшей незаконной пересылки, назвав адрес получателя, которым являлся Е., проживающий по адресу: **. Чамбал Б.А. в этот же день, находясь дома по указанному адресу, вскрыл пакет и обнаружил наркотическое средство – гашиш общей массой 98,106 грамма в порошкообразном виде и виде шестнадцати спрессованных комков прямоугольной формы. Затем Чамбал Б.А. тщательно упаковал двенадцать комков наркотического средства в одиннадцать упаковок из-под конфет, а порошкообразное наркотическое средство и оставшиеся четыре комка наркотического средства вложил в металлические банки вместе с кофейным порошком. 30 января 2009 года около 16 часов Чамбал Б.А. с наркотическим средством пришел в **, откуда умышленно незаконно отправил его посылкой на имя Е. по адресу: **. Указанное наркотическое средство в посылке было обнаружено и изъято 03 февраля 2009 года в период времени с 15.45 по 17.25 часов в ходе проведения сотрудниками УФСКН России по Республике ** оперативно-розыскного мероприятия «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» в помещении служебного кабинета **.

30 января 2009 года около 22 часов к Чамбалу Б.А. на автомашине подъехал парень **, личность которого в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, и передал Чамбалу Б.А. пакет с продуктами питания и наркотическим средством, с целью его дальнейшей незаконной пересылки, назвав адрес получателя Д. **. Чамбал Б.А. в этот же день, находясь дома по указанному адресу, вскрыл пакет и обнаружил наркотическое средство – гашиш общей массой 9,8 грамма в порошкообразном виде. Затем Чамбал Б.А. расфасовал равными частями наркотическое средство на двенадцать свертков и тщательно упаковал его в двенадцать упаковок из-под конфет. 31 января 2009 года Чамбал Б.А. с наркотическим средством пришел в **, откуда умышленно незаконно отправил его посылкой на имя Д. по адресу: **. Указанное наркотическое средство в посылке было обнаружено и изъято 04 февраля 2009 года в период времени с 17.40 по 19.05 часов в ходе проведения сотрудниками УФСКН России по Республике ** оперативно-розыскного мероприятия «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» в помещении служебного кабинета **.

В начале февраля 2009 года около 19 часов к Чамбалу Б.А. пришел парень **, личность которого в ходе предварительного следствия установить не представилось возможным, и передал Чамбалу Б.А. сверток с наркотическим средством – гашишем общей массой 87,7 грамма с целью его дальнейшей незаконной пересылки, при этом парень сказал Чамбалу Б.А., что позже сообщит куда и на чье имя необходимо выслать данное наркотическое средство. Чамбал Б.А. взял наркотическое средство и спрятал его в спальной комнате по месту проживания, храня его в целях последующей незаконной пересылки. 19 февраля 2009 года в период времени с 10.45 по 11.45 минут указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН России по Республике ** в ходе проведения обыска в жилище Чамбала Б.А. по адресу: **, в связи с чем Чамбал Б.А. по независящим от него обстоятельствам не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконную пересылку наркотического средства, так как его незаконная деятельность была пресечена, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании осужденный Чамбал Б.А. вину в инкриминируемых преступлениях признал частично и показал, что по просьбе друга отправил по почте посылку на имя Д., в которой находились продукты и обувь. Во второй раз отправил посылку с продуктами питания в ** по просьбе друга С., так как у последнего не было паспорта. О том, что в посылках находятся наркотические средства, он не знал. В третий раз брат попросил его хранить посылку, что он и сделал. Он заподозрил, что в посылке находятся наркотические средства, когда пришли сотрудники УФСКН, выдал ее добровольно.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Чамбал Б.А. просит изменить приговор ввиду нарушений уголовно-процессуального закона на предварительном следствии, неправильного применения уголовного закона и несправедливости, указывая, что в ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, так как при предъявлении ему обвинения отсутствовал адвокат, ему не было обеспечено право пригласить защитника по своему усмотрению. Показания его в ходе следствия были получены в результате оказания психологического давления сотрудниками УФСКН, они недостоверны, протоколы следственных действий он не читал, подписал под давлением сотрудников. По первому и второму эпизодам о том, что в посылках находятся наркотические средства, он не знал, отправил их по просьбе друзей. 19 февраля 2009 года в ходе обыска в него в доме было изъято наркотическое средство в особо крупном размере, которое он выдал добровольно. Данную посылку с наркотическим средством ему дали на хранение, намерений пересылать ее у него не было, в связи с чем просит переквалифицировать его действия с приготовления к незаконной пересылке наркотического средства в особо крупном размере на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что судом не были в достаточной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства: он ранее не судим, женат, имеет на иждивении ** малолетних детей, является единственным кормильцем семьи, исключительно положительно характеризуется с места работы и по месту жительства. Также при назначении ему наказания судом не применена ч. 1 ст. 62 УК РФ. Он искренне раскаивается в содеянном, полностью осознает противоправность и общественную опасность своих деяний, однако в результате его деяний вреда здоровью населения причинено не было, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Учитывая изложенное, просит изменить категорию преступлений с особо тяжкого на тяжкое и снизить наказание.

В кассационном представлении заместитель прокурора Иргит Р.Э. просит приговор изменить, указывая, что, помимо иных смягчающих наказание Чамбала Б.А. обстоятельств, суд признал предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельство – активное способствование расследованию преступления, однако не применил правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, которые подлежали применению. Просит в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора считать назначенное наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Чамбала в совершении инкриминируемых ему преступлений, несмотря на частичное признание им вины, судом установлена из совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, которым дал оценку и привел их в приговоре.

Так, из показаний осужденного Чамбала, данных в ходе предварительного следствия, следует, что в январе ему позвонил мужчина ** и попросил помочь отправить посылки землякам, отбывающим наказание за пределами республики, с различными вещами. Он согласился, к нему должны были приезжать люди и передавать вещи для отправки, он понял, что среди этих вещей будут и наркотики. Затем 29 января 2009 года около 21 часа к нему домой подъехали трое парней и передали пакет, один парень сказал, куда надо отправить посылку. Он взял пакет и, развернув его дома, обнаружил, что в нем находятся сигареты, чай, конфеты и кофе, а также порошок и много комков гашиша. Порошок гашиша он положил в банки из-под кофе, а комки упаковал в конфеты. На следующий день 30 января около 16 часов он пришел на почту и отправил по своему паспорту посылкой указанные продукты с гашишем на имя Е. в **. Вечером в этот же день незнакомый парень ему домой принес пакет для отправки, указав, что он должен отправить их в **. Взяв пакет, он обнаружил, что в нем находятся сапоги, нательное белье, чай, сухари, печенье и конфеты и порошок гашиша. Он разделили порошок на части, которые упаковал в целлофан и упаковал в обертки из-под конфет. На следующий день 31 января 2009 года он пришел на почту и отправил по своему паспорту посылкой указанные продукты с гашишем в **, адрес сейчас точно указать не может. При отправке посылки с ним находились его знакомые К. и Ч. Также в начале февраля 2009 года незнакомый парень принес ему сверток с четырьмя пакетами наркотиков, сказал, что укажет потом, куда надо отправить. Он положил сверток с наркотиками в шкафу спальни дома, при обыске он выдал его добровольно.

Из показаний свидетеля М. следует, что поступила информация о том, что Чамбал намеревается отправить в **, ** наркотические средства, в связи с чем в отношении него были проведены оперативно-розыскные мероприятия «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» в результате чего в ** почтовом отделении, обнаружили посылку, отправленную Чамбалом в ** на имя Е. Через 1-2 дня поступила аналогичная информация из **.

Из показаний свидетеля Х. следует, что 03 февраля 2009 года в ее присутствии произведен досмотр посылки, отправителем которой был указан Чамбал, а получателем – Е. в **. В посылке находилось несколько блоков сигарет, чай, две банки кофе и пакет с конфетами. В обертках из-под конфет были обнаружены двенадцать фрагментов вещества, в одной банке кофе - порошкообразное вещество, во второй банке кофе – четыре фрагмента вещества, которые были изъяты и упакованы.

Из показаний свидетелей В.. и Ш. следует, что они участвовали в качестве понятых при досмотре посылки 03 февраля 2009 года, в которой в продуктах питания обнаружено вещество в виде комков и порошка.

Из показаний свидетеля А. следует, что 04 февраля 2009 года он участвовал в качестве понятого при досмотре посылки, в которой находились нательное белье, кирзовые сапоги и продукты питания. В 12 конфетах было обнаружено чужеродное вещество – наркотическое средство.

Из показаний свидетеля К., следует, что в 2009 году он встретил друзей детства Чамбал Б. и Ч. на рынке. Чамбал Б. при нем на почте отправлял посылку в **, среди вещей были сапоги, конфеты и другие вещи.

Из показаний свидетеля Д. следует, что в начале января 2009 года он отбывал наказание и два других осужденных попросили его получить посылку для них на свое имя, пояснив, что у них лимит посылок исчерпан, на что он согласился. В начале февраля ему сообщили, что на его имя пришла посылка. Когда он пришел получать посылку, к нему подошли сотрудники и в его присутствии вскрыли посылку. В посылке находились чай, сигареты, кофе и сверток. Ему пояснили, что в свертке находятся наркотики. Наркотики изъяли, а остальные вещи он забрал. Посылка была от имени Чамбала, с которым он не знаком.

Из показаний свидетелей Ю. и Л. следует, что они участвовали в качестве понятых при обыске в ** 19 февраля 2009 года, в ходе чего Чамбал из шкафа достал и выдал сверток с 4 фрагментами наркотического средства.

Кроме того, суд установил обстоятельства совершенных преступлений из совокупности исследованных в судебном заседании других доказательств, содержание которых полно и подробно приведено в приговоре, суд дал им надлежащую оценку.

Так, из постановлений и актов проведения оперативно-розыскных мероприятий «Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений» следует, что 03 февраля 2009 года при осмотре посылки, отправителем которой являлся Чамбал, **, а получателем – Е., **, в 11 упаковках карамели обнаружены 12 фрагментов вещества, в двух банках из-под кофе обнаружены порошкообразное вещество и 4 фрагмента вещества с признаками наркотического, и 04 февраля 2009 года при осмотре посылки, отправителем которой являлся Чамбал, **, а получателем – Д., **, обнаружены 12 свертков с порошкообразным веществом с признаками наркотического.

Согласно протоколу выемки 19 февраля 2009 года, в почтовом отделении № 21 ** почтамта произведена выемка почтовой посылки, отправленной Чамбалом Е. по адресу: **.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что 17 февраля 2009 года в комнате приема-выдачи передач осужденным ** осмотрена посылка, отправителем которой являлся Чамбал, получателем – осужденный Д., в ходе чего обнаружены сапоги кирзовые, нательное белье, сухари, чай, печенье, пакет с конфетами, внутри которых имелись 12 свертков с порошкообразным веществом, в трех из которых имелись отрезки бумаг с надписью «муляж наркотического средства – гашиш. **». Конфеты с содержимым, а также упаковка посылки были изъяты.

Согласно протоколу обыска 19 февраля 2009 года, Чамбал добровольно выдал 4 свертка с веществом с признаками наркотического, на которых имеются надписи с указанием имен и колоний.

Протоколам осмотра предметов, согласно которым осмотрены 12 комков вещества прямоугольной формы, 11 оберток из-под конфет, пакеты с порошкообразным веществом, 4 комка вещества прямоугольной формы, следы пальцев рук, порошкообразное вещество, 12 упаковок из-под конфет, пакет с обертками конфет, почтовая посылка, отправленная на имя Е.в **, упаковка почтовой посылки, отправленной на имя Д. в **, 4 свертка с веществом с указанием имен и колоний, след, сотовый телефон с сим-картой.

Согласно заключениям судебно-химических экспертиз, представленные на исследование вещества являются наркотическими средствами – гашишем общей массой 97,706 грамма, гашишем общей массой 9,7 грамма и гашишем общей массой 87,2 грамма.

Указанные доказательства судом первой инстанции проверены на предмет достоверности, допустимости и относимости, а также согласованности между собой, в приговоре приведена их оценка.

Все перечисленные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора по делу не допущено.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного о том, что нарушено его права на защиту при предъявлении ему обвинения, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку защитник при предъявлении обвинения присутствовал, в протоколе предъявления обвинения имеется его подпись.

Доводы осужденного Чамбала о том, что в ходе предварительного следствия он дал признательные показания в результате оказания на него психологического давления со стороны сотрудников судебная коллегия находит не соответствующим действительности, поскольку при его допросах в ходе предварительного следствия присутствовал адвокат, что отражено в протоколах.

Доводы кассационной жалобы осужденного Чамбала Б.А. об отмене приговора в связи с тем, что он не знал о нахождении в посылках наркотических средств по 1 и 2 эпизодам, отправил их по просьбе друзей, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку из оцененных и исследованных показаний самого осужденного данных им в ходе предварительного следствия следует, что он сам упаковывал наркотические средства для пересылки.

Доводы осужденного о добровольной выдаче им наркотических средств в особо крупном размере в ходе обыска 19 февраля 2009 года в его доме, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку выдача наркотического средства в ходе обыска, когда его обнаружение и изъятие было неотвратимо, не может быть признано добровольным.

Доводы кассационной жалобы о том, что посылку с наркотическим средством ему дали на хранение, намерений пересылать ее у него не было, просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку судом первой инстанции обоснованно установлено из показаний самого осужденного, данных им в ходе предварительного следствия, в которых он признается в приготовлении к пересылке наркотических средств, что также подтверждается протоколом осмотра места происшествия, где указано об изъятии в ходе обыска в доме осужденного наркотических средств, которые были упакованы с указаниями адресов получателей.

При таких обстоятельствах оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений судебная коллегия не имеет.

Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в их совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив их надлежащим образом, дал правильную юридическую оценку действиям Чамбала Б.А., квалифицировав их по п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст.228.1, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ как незаконная пересылка наркотического средства в особо крупном размере, незаконная пересылка наркотического средства в крупном размере и приготовление к незаконной пересылке наркотического средства в особо крупном размере.

Наказание осужденному Чамбалу Б.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений, данных о его личности, обстоятельств совершения деяний, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания Чамбалу Б.А. судом в полной мере учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе отсутствие судимостей, наличие на иждивении ** малолетних детей, жены, положительные характеристики. Оснований для смягчения назначенного наказания осужденному по этим же обстоятельствам судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Чамбала Б.А., оснований для изменения ему категории совершенных им преступлений на менее тяжкие преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Не является безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания то, что он является единственным кормильцем семьи, так как суд первой инстанции, назначая ему вид и срок наказания, учел наличие у него на иждивении ** малолетних детей и не работающей жены.

Доводы кассационной жалобы осужденного Чамбала Б.А. о смягчении назначенного ему наказания в связи с тем, что в результате его деяний вред здоровью населения причинено не было, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку преступления, совершенные осужденным по п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ являются оконченными составами преступлений, а наказание ему назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений.

Срок наказания осужденному по п. «г» ч. 3 ст. 228.1, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ суд назначил в рамках требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем доводы кассационной жалобы и кассационного представления о неприменении судом данных требований является необоснованными.

Вместе с тем в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием для отмены и изменения приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с п.1 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

Так, суд первой инстанции, назначая срокнаказания 08 лет лишения свободы осужденному Чамбалу Б.А.по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ не учел требования ч. 1 ст. 62 и ч. 2 ст. 66 УК РФ, согласно которым наказание назначается не более половины максимального срока предусмотренного санкцией статьей Особенной части УК РФ и не более двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания предусмотренного санкцией статьей Особенной части УК РФ, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, снизив наказание в части назначенного наказания по приготовлению к пересылке наркотического средства в особо крупном размере, соответственно и окончательное наказание назначенное по ч. 3 ст. 69 УК РФ также подлежит снижению.

Других каких-либо заслуживающих внимания конкретных доводов, свидетельствующих о чрезмерной суровости назначенного наказания, в кассационной жалобе не приведено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 04 апреля 2012 года в отношении Чамбала Б.А. изменить:

- в соответствии с ч. 2 ст. 66 и ч. ст.62 УК РФ назначенное ему наказание по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ снизить до 06 лет лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ему 08 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи