**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 27 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Аракчаа О.М. и Оюн Ч.Т.,

при секретаре Биче-оол С.Х. рассмотрела в открытом судебном заседании 27 июня 2012 года кассационные жалобы осужденного Саая Ш.А. и его защитника Ооржака Д.Д. на приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 26 марта 2012 года, которым

Саая Ш.А.,

осужден по:

ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к штрафу в размере ** рублей с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в муниципальных органах местного самоуправления сроком на 3 года,

ч. 2 ст. 286 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к штрафу в размере ** рублей с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в муниципальных органах местного самоуправления на 3 года,

ч. 1 ст. 292 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) к штрафу в размере ** рублей с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в муниципальных органах местного самоуправления сроком на 3 года,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к штрафу в размере ** рублей с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в муниципальных органах местного самоуправления на 3 года.

Заслушав доклад судьи Аракчаа О.М., выступления осужденного Саая Ш.А., защитников Ооржака Д.Д., Ооржака Ч.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Бирлея А.К., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Саая Ш.А. признан виновным и осужден за хищение денежных средств ** путем обмана с использованием своего служебного положения в крупном размере, превышение должностных полномочий, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов общества и государства, а также за служебный подлог, будучи главой органа местного самоуправления.

Как указано в приговоре, преступления им совершены при следующих обстоятельствах.

По решению Временной избирательной комиссии ** Саая Ш.А. избран главой **, затем по решению Территориальной избирательной комиссии ** переизбран главой **.

Являясь в соответствии с Уставом сельского поселения **, принятого решением Хурала представителей сельского поселения **, должностным лицом местного самоуправления, представителем власти, выполняющим организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления, Саая Ш.А. ** в рабочее время в своем служебном кабинете в администрации сельского поселения «**, расположенном в ** существенно нарушая законные интересы государства в сфере трудовых отношений, подрывая авторитет муниципального образования, с целью незаконного изъятия денежных средств, финансируемых местным бюджетом, выделенных в пределах фонда оплаты труда, путем обмана, издал и подписал фиктивное распоряжение ** о принятии на работу С.М.Ч. на должность специалиста на время отпуска С.Н.М. в связи с рождением ребенка. Затем дал указание работникам, занимающимся оформлением, учетом рабочего времени и начислением заработной платы, включить в табель учета рабочего времени С.М.Ч., в то время как он фактически не работал в указанной должности. В период ** в рабочее время в администрации сумона в дни выплат заработной платы с целью использовать их на покупку имущества для сумона получил по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.М.Ч. на общую сумму ** рублей ** копеек путем проставления подписи в платежных ведомостях.

В период с ** в рабочее время в своем служебном кабинете в администрации сельского поселения ** Саая Ш.А. издал и подписал не установленный в ходе предварительного следствия фиктивный организационно-распорядительный акт о принятии на работу С.М.Ч. на должность водителя администрации сумона, в то время как он фактически не работал в указанной должности. В период с ** Саая Ш.А. в рабочее время в администрации сумона в дни выплат заработной платы лично, а также через свою супругу С.А..А. и К.А.Э. получил по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.М.Ч. на общую сумму ** рубля ** копеек.

** в рабочее время в администрации сумона, существенно нарушая законные интересы государства в сфере трудовых отношений, подрывая авторитет муниципального образования, с целью незаконного изъятия денежных средств, финансируемых местным бюджетом, выделенных в пределах фонда оплаты труда, путем обмана, явно выходя за пределы своих полномочий, в нарушение ** Устава сельского поселения ** незаконно издал и подписал решение ** и внес в него не соответствующие действительности сведения о назначении председателем ** С.Д.Д., тогда как он фактически на данной должности не состоял и на данную должность не избирался депутатами **. Затем дал указание работникам, занимающимся оформлением, учетом рабочего времени и начислением заработной платы, включить С.Д.Д. в табель учета рабочего времени и внести в табель учета рабочего времени не соответствующие действительности сведения об исполнении С.Д.Д. трудовых обязанностей. В период ** Саая Ш.А. в рабочее время в администрации сумона в дни выплат заработной платы получил по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.Д.Д., на общую сумму ** рубля ** копейки.

В период с ** в рабочее время Саая Ш.А. в своем служебном кабинете в администрации сумона издал и подписал не установленный в ходе предварительного следствия фиктивный организационно-распорядительный акт о принятии на работу С.И.Н. на должность специалиста администрации сумона. Затем дал указание работникам, занимающимся оформлением, учетом рабочего времени и начислением заработной платы, включить С.И.Н. в табель учета рабочего времени и вносить в него заведомо ложные сведения об исполнении С.И.Н. трудовых обязанностей, в то время как она фактически на данной должности не работала. В период ** Саая Ш.А. в рабочее время в администрации сумона в дни выплат заработной платы супруга Саая Ш.А. – С.А.А. и С.И.Н. получили по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.И.Н., на общую сумму ** рублей ** копейки.

** в рабочее время Саая Ш.А. в своем служебном кабинете в администрации ** издал и подписал фиктивное распоряжение ** о принятии на работу С.Б.С. на должность водителя администрации ** В дальнейшем дал указание работникам, занимающимся оформлением, учетом рабочего времени и начислением заработной платы, включить С.Б.С. в табель учета рабочего времени и вносить в него заведомо ложные сведения об исполнении С.Б.С. трудовых обязанностей, тогда как тот фактически на указанной должности не работал. В период с ** в дни выплат ежемесячной заработной платы на основании табелей учета рабочего времени, из личной заинтересованности для создания видимости благополучия своей работы как главы сумона, выразившемся в желании использовать их на покупку имущества для сумона, лично и через супругу С.А.А. получил денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.Б,С. в сумме ** рублей.

Таким образом, в период ** Саая Ш.А. получил бюджетные денежные средства, принадлежащие сельскому поселению ** на общую сумму ** рублей ** копеек, перечисленные для выплаты заработной платы и пособия С.И.Н., С.М.М., С.Д.Д., С.Б.С. причинив сельскому поселению ** материальный ущерб в крупном размере.

В судебном заседании осужденный Саая Ш.А. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал и пояснил, что за время работы в должности главы ** он делал все для того, чтобы поднять уровень жизни сельчан, улучшить работу в сельскохозяйственной части, увеличить доходы сумона, обеспечить малоимущих жителей села. Чтобы купить сеялку для администрации ** он включил имя С.Д.Д. в список работников администрации **, хотя тот не работал в указанной должности, и на поступившие на его имя денежные средства приобрел сеялку. По просьбе сотрудницы администрации С.Н.М. включил в число работников администрации С.М.Ч., хотя он не работал, и на поступившие на его имя денежные средства приобрел кирпичи для ремонта бани села. ** сотрудником Управления ** Д.-Б.М.Ч. была проведена плановая проверка бухгалтерской документации администрации сумона, в ходе которой были выявлены вышеуказанные факты. Однако следственные действия Д-Б.М.Ч. были проведены с нарушением закона, а именно без понятых. Считает, что проверка проведена, чтобы сместить его с должности главы **, на которую ранее претендовал С.Н.А. – бывший начальник отдела внутренних дел кожууна, в настоящее время исполняющий обязанности главы **, работавший ранее вместе с Д-Б.М.Ч.. Считает, что расследование дела проведено с обвинительным уклоном, на свидетелей было оказано давление со стороны сотрудников органа следствия. Распоряжения и ведомости ему на подпись могли специально подсунуть подчиненные.

В кассационной жалобе осужденный Саая Ш.А. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, указывая, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде. Суд указал в приговоре, что причинение материального ущерба в сумме ** рублей подтверждено заключением бухгалтерской экспертизы, в то время как почерковедческой экспертизой установлено, что подписи от имени С.М.Ч. на платежных ведомостях выдачи заработной платы за ** выполнены К.А.Э. а подписи на платежных ведомостях ** о получении ** рублей ** копеек выполнены Саая Ш.А., установить исполнителей подписей в платежных ведомостях на выдачу аванса, заработной платы за ** от имени С.М.Ч., С.И.Н. в платежной ведомости на выдачу заработной платы с ** в расходно-кассовых ордерах ** от имени С.Д.Д. в платежных ведомостях без номеров с ** от имени С.Б.С. в расчетно-платежных ведомостях ** не представилось возможным. Ни один из свидетелей не указал, что видел, как он в период с ** лично и через супругу С.А.А. получал начисленную С.М.Ч., С.И.Н., С.Д.Д., С.Б.С. заработную плату в сумме ** рублей ** копейки. Судом документально установлено получение им ** рублей. Вывод суда о том, что его вина в совершении преступлений подтверждается показания свидетелей С.Р.С., М.У.Л., С.Н.М., Х.Л.Х.,, не основан на исследованных в суде доказательствах, из которых не видно, что именно он похитил денежные средства. Протокол осмотра места происшествия от ** является недопустимым доказательством, так как составлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Поскольку он является выборным должностным лицом местного самоуправления, избираемым на муниципальных выборах, в соответствии со ст. 447 УПК РФ в отношении него применяется особый порядок производства. В соответствии с п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознание по делу в отношении него должно проводиться следователями Следственного комитета. В связи с этим осмотр места происшествия должен быть проведен следователем Следственного комитета, а не дознавателем. Из показаний свидетелей С.Р.С., К.О.М., С.Ж.Э., Х.А.Э., М.Г.М., С.А.А. видно, что Д-Б.М.Ч. приезжала с проверкой и забирала с собой бухгалтерские документы, не составив каких-либо документов об их изъятии, затем вернула их. Свидетель М.Ч.Б. показала, что не участвовала при изъятии документов ** с С.С.С. не знакома. Из показаний свидетеля Д.-Б.М.Ч. и материалов дела следует, что она действовала на основании Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В соответствии с ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на лицо, проводившее по уголовному делу оперативно-розыскное мероприятие. В связи с этим она не имела права проводить дознание по делу, поскольку ранее проводила по данному делу оперативно-розыскные мероприятия. В соответствии с п. 8 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы могут быть изъяты только органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры на основании постановлений в соответствии с законодательством РФ. Таких решений об изъятии бухгалтерских документов в материалах дела не имеется. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого вынесено старшим следователем О.Ч.Ч., в то время как он не включен в состав следственной группы. В нарушение требований ч. 3 ст. 163 УПК РФ обвинительное заключение по делу составлено не руководителем следственной группы, а следователем М.Ш.С. Кроме того, рапорты об обнаружении признаков преступления датированы ** годом за подписью дознавателя Д.-Б.М.Ч. а зарегистрированы в ** году, что дает основание сомневаться в их процессуальном оформлении. При таких обстоятельствах уголовное дело подлежало возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения.

В кассационной жалобе адвокат Ооржак Д.Д. просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, приведя доводы, аналогичные указанным в кассационной жалобе осужденного Саая Ш.А., дополнив, что Саая Ш.А. на основании ** Устава сельского поселения ** действуя в пределах своих должностных полномочий, используя свое право приема на работу и увольнения специалистов администрации, на законных основаниях в ** году принял на работу С.И.Н., обмана с его стороны не было, следовательно, в его действиях отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ. Статьей 292 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за внесение в официальные документы заведомо ложных сведений, внесение в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание. Об издании распоряжений о приеме на работу С.М.Ч. в качестве специалиста администрации, затем водителем, С.Д.Д. - в качестве председателя **, С.И.Н. - в качестве специалиста администрации, С.Б.С. - в качестве водителя и указания Саая Ш.А. давал в пределах своих полномочий, предусмотренных Уставом сельского поселения, при этом с его стороны действий, предусмотренных ст. 292 УК РФ, совершено не было. Действия Саая Ш.А., выразившиеся в том, что он как глава местного самоуправления, превысив должностные полномочия, принял на работу С.М.Ч., С.Д,Д., С.И.Н., С.Б.С. не сообщая не соответствующие действительности сведения либо умалчивая об истинных фактах и не внося в официальные документы заведомо ложные сведения, исправления, искажающие их действительное содержание, не содержат признаки преступлений, предусмотренных ст.ст. 159 и 292 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ондар Э.К. и прокурор Ведягин В.Ф., считая их доводы необоснованными, просят приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Саая Ш.А. в злоупотреблении должностными полномочиями подтверждается совокупностью следующих собранных по делу доказательств:

- показаниями представителя сельского поселения С.Н.А. о том, что ** он избран председателем ** сельского поселения ** работал юристом в администрации ** и знает, что С.М.Ч. занимался аратским хозяйством, С.Д.Д., С.Б.С. нигде не работали; о С.И.Н. узнал во время следствия по делу; причиненный ** материальный ущерб является крупным;

- показаниями свидетеля С.Р.С. о том, что работает в администрации ** кассиром с **; в ведомостях на выдачу заработной платы были имена С.М.Ч., С.Н., С.Б.С., хотя они не работали; главный бухгалтер Х.Л.Х. сказала, что заработную плату за них будут получать Саая Ш.А.; начисленную на имя С.М.Ч. заработную плату получали Саая Ш.А. и его жена С.А.А. два раза получал К.А.Э.; начисленную на имя С.И.Н. заработную плату получали Саая Ш.А. и его жена С.А.А., иногда С.И.Н.; начисленную на имя Саая Б.С. заработную плату получали Саая Ш.А. и его жена С.А.А. ее заставляли выдавать вышеуказанным лицам заработную плату, начисленную на С.М.Ч., С.И.Н., С.Б.С.

- показаниями свидетеля М.У.Л. о том, что по указанию Саая Ш.А. в табели учета рабочего времени были включены имена С.Б.С., С.И.Н. которые фактически не работали; со слов С.Р.С. начисленную на них заработную плату получал Саая Ш.А., а иногда его супруга; сама тоже видела, как Саая Ш.А. расписывался в ведомости и получал зарплату за С.Б.С.

- показаниями свидетеля С.Н.М. о том, что ** она работала специалистом администрации сумона; когда она ушла в отпуск в связи с рождением ребенка, ее отец С.М.Ч. был включен в табель учета рабочего времени в качестве специалиста; после выхода из отпуска в ** по указанию Саая Ш.А. она вынесла распоряжение о приеме отца на должность водителя; начисленную на имя отца заработную плату получал Саая Ш.А. и его жена, два-три раза получил К.А.Э.; также ей известно, что в табель учета рабочего времени были включены имена С.И.Н. в качестве специалиста ** с **, которая с ** получала пособие по уходу за ребенком, С.Б.С. - в качестве водителя, С.Д.Д. - в качестве председателя **; начисленную на них заработную плату получал Саая Ш.А., а иногда его супруга С.А.А.

- показаниями свидетеля С.Ч.С. о том, что работает заместителем главы администрации ** с разрешения районного финансового отдела в период с ** они включали в табель учета рабочего времени имя С.Д.Д. в качестве председателя **; по указанию Саая Ш.А. в табель были включены имена С.М.Ч., С.И.Н., С.Б.С., хотя они не работали в администрации; начисленную на них заработную плату получал Саая Ш.А.; материальный ущерб в сумме ** рублей ** копеек для ** является значительным;

- показаниями свидетеля К.А.Н. том, что она как расчетный бухгалтер начисляла заработную плату по табелям учета рабочего времени; С.М.Ч., С.И.Н., С.Д.Д., С.Б.С. не знает;

- показаниями свидетеля С.Ж.Э. о том, что хотя С.М.Ч., С.Б.С., С.И.Н. не числились среди работающих, она как расчетный бухгалтер начисляла заработную плату на них на основании табелей учета рабочего времени; С.И.Н. находилась в отпуске в связи с рождением ребенка, затем в отпуске по уходу за ребенком; начисленную на указанных лиц заработную плату получал Саая Ш.А., иногда его супруга С.А.А.; на что тратились данные деньги, ей неизвестно;

- показаниями свидетеля Х.Л.Х. на предварительном следствии о том, что она работала главным бухгалтером **; начисленную на имя С.Д.Д. заработную плату получал Саая Ш.А.; на время отпуска С.Н.М. в связи рождением ребенка на ее место был принят С.М.Ч., а после ее выхода из отпуска, С.М.Ч. был принят водителем, хотя фактически не работал; в течение ** года начисленную имя С.М.Ч. заработную плату получал Саая Ш.А.;

- показаниями свидетеля С.М.Ч. на предварительном следствии о том, что в середине ** года Саая Ш.А. предложил ему включить его имя в табель учета рабочего времени в качестве водителя администрации и начисленные на его имя деньги заплатить ему за ремонт служебной автомашины; Саая Ш.А. взял у него трудовую книжку и вернул ее в ** году; в трудовой книжке имелась запись о том, что он состоял в должности водителя сумона, хотя он не работал в данной должности; однако деньги за ремонт автомашины ему так и не были выплачены;

- показаниями свидетеля С.Б.С. о том, что в администрации сумона не работал, зарплату не получал, трудовую книжку работникам администрации не отдавал;

- показаниями свидетеля С.Д.Д. о том, что в ** годах он был депутатом ** председателем Хурала представителей не работал, им был Саая Ш.А., заработную плату он тогда не получал;

- показаниями свидетеля С.И.Н. на предварительном следствии о том, что с ** года она проживала в гражданском браке с С.А.Ш. – сыном Саая Ш.А.; в ** года Саая Ш.А. и его супруга С.А.А. предложили ей включить ее имя в табель учета рабочего времени в качестве заместителя главы **, чтобы начислить ей заработную плату и в дальнейшем произвести начисления по отпуску по случаю рождения ребенка и уходу за ребенком, на что она согласилась; указанную должность она не замещала, лишь несколько раз была в администрации и напечатала несколько документов; заработную работу в администрации не получала; ** С.А.А. привезла ей в ** рублей и сказала, что это единовременное пособие по случаю рождения ребенка и декретные выплаты; в течение ** года она ежеквартально получала пособие по уходу за ребенком в бухгалтерии администрации сумона;

- показаниями свидетеля С.Ч.С. на предварительном следствии о том, что когда С.Ч.С. вышла в декретный отпуск, вместо нее работала Х.Р.Х., а вместо последней в качестве специалиста работала С.И.Н.; последняя постоянно не работала, лишь несколько раз приходила в администрацию; С.М.Ч. не работал водителем; после поступления табелей учета рабочего времени замечала, что в них числились С.М.Ч., С.И.Н., и думала, что если они включены в табели, то работают; кто получал за них заработную плату, она не знает; после предоставления отчетов он проверяла правильность их составления и подшивали их к бухгалтерским документам;

- показаниями свидетелей О.Р.Ш., М.Б.С., Х.Л.Х., Х.Ш.Х. о том, что в ** годах они были депутатами ** в то время сессии, собрания проводил Саая Ш.А., а С.Д.Д. был депутатом, не был председателем **, заработную плату не получал;

- показаниями свидетеля К.А.Э. о том, что он работал директором ** и, остро нуждаясь в деньгах, летом ** года по распоряжению Саая Ш.А. получал в администрации сумона денежные средства на бензин и на запчасти на общую сумму ** рублей, начисленные на имя С.М.Ч.; за указанные деньги он отчитался перед Сельхозуправлением **;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому ** в ходе осмотра администрации ** изъяты бухгалтерские документы;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому ** в ходе осмотра администрации ** изъяты Устав **, папка с документами;

- протоколом осмотра бухгалтерских документов;

- заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, согласно которому общая сумма выданных заработной платы и иных социальных выплат (отпускных пособий) на имя С.М.Ч. в период с ** года составляет ** рубля, на имя С.Б.С. в период с ** года - ** рублей, на имя С.Д.Д. в период с ** года - ** рубля, на имя С.И.Н. в период с ** года - ** рубля; общая сумма выплаченных на имя вышеуказанных лиц заработной платы и иных выплат составляет ** рублей;

- заключением судебно-почерковедческой экспертизы, согласно которому подписи от имени С.М.Ч. в платежных ведомостях на выдачу заработной платы за ** года выполнены К.А.Э., за ** года - Саая Ш.А., принадлежность подписей в других платежных ведомостях выдачу заработной платы на имя С.М.Ч., С.И.Н., С.Д.Д., С.Б.С. установить не представилось возможным; подписи в распоряжениях ** о принятии на работу С.М.Ч. на должность специалиста администрации, ** о предоставлении очередного оплачиваемого отпуска за ** год с последующим увольнением с ** С.М.Ч., в решении ** о назначении председателем ** сельского поселения ** С.Д.Д. выполнена Саая Ш.А.; установить принадлежность подписи в распоряжениях ** о принятии на должность водителя администрации С.Б.С.., ** об увольнении с ** С.Б.С. не представилось возможным; подписи в распоряжениях ** о предоставлении отпуска по уходу за ребенком с ** С.И.Н., ** об увольнении С.И.Н. с ** выполнены Саая Ш.А.

Доводы осужденного и его защитника о недопустимости протокола осмотра места происшествия от ** в связи с проведением данного следственного действия неуполномоченным лицом, а именно дознавателем, в то время когда в соответствии с п. 7 ч. 3 ст. 151 УПК РФ дознание по уголовным делам в отношении лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства, проводится следователями Следственного комитета, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку по уголовному делу дознание не проводилось, из материалов дела видно, что по делу проводилось предварительное следствие. Проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела дознавателем не может свидетельствовать о производстве дознания.

Довод жалоб о том, что бухгалтерские документы до официального изъятия находились в руках Д.-Б.М.Ч. во время проверки, является обоснованным, поскольку данный факт подтвержден показаниями свидетелей и самой Д.-Б.М.Ч., которая показала, что до изъятия забирала данные документы для изучения и в это время передавала их ревизору, затем вернула, однако данное обстоятельство не свидетельствует, что они подвергались изменениям.

Согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия может быть произведен в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела.

Судом установлено, что дознавателем Д.-Б.М.Ч. в присутствии понятых М.Ч.Б. и С.С.С. с участием бухгалтера администрации ** произведен осмотр места происшествия в помещении администрации сельского поселения ** в ходе которого обнаружены бухгалтерские документы, которые изъяты.

В связи с этим является необоснованным довод жалоб о том, что в соответствии с Федеральным законом ** первичные учетные документы могут быть изъяты только органами дознания, предварительного следствия и прокуратуры на основании их постановлений в соответствии с законодательством РФ.

Вопреки доводам жалоб о том, что свидетель М.Ч.Б. отрицала факт участия при изъятии документов **, с С.С.С. не знакома, в судебном заседании свидетели М.Ч.Б. и С.С.С. подтвердили участие при осмотре места происшествия в качестве понятых и изъятии бухгалтерских документов в ** года.

Вопреки доводам жалоб, из материалов дела не видно, что по делу проводилось оперативно-розыскное мероприятие. В связи с этим является необоснованным довод жалоб о том, что Д.-Б.М.Ч. не имела права проводить дознание по делу, поскольку проводила по уголовному делу оперативно-розыскное мероприятие, в нарушение требований ч. 2 ст. 41 УПК РФ, в соответствии с которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило по уголовному делу оперативно-розыскное мероприятие.

Довод жалоб о том, что в нарушение требований ч. 3 ст. 163 УПК РФ обвинительное заключение по делу составлено не руководителем следственной группы, а следователем следственного органа, не включенным в состав следственной группы, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку из материалов уголовного дела видно, что руководитель ** следственного отдела Х.Ш.К. изъял уголовное дело из производства заместителя этого же следственного отдела Д.Б.В. и передал его старшему следователю О.Ч.Ч. для производства дальнейшего расследования, затем изъял из производства О.Ч.Ч. в производство следователя М.Ш.С., который составил обвинительное заключение в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В связи с этим нельзя согласиться с доводами жалоб о незаконности постановления о привлечении в качестве обвиняемого в связи с его составлением лицом, которое не входило в состав следственной группы, поскольку оно вынесено лицом, которому поручено проведение следствия по делу и в производстве которого находилось дело.

В соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 39 УПК РФ руководитель следственного органа уполномочен поручать производство предварительного следствия следователю, а также изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи.

Согласно положениям ст. 144 УПК РФ, дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения.

В силу положений с ч. 1 ст. 145 УПК РФ по результатам рассмотрения сообщения о преступлении орган дознания, дознаватель, следователь, руководитель следственного органа принимает одно из следующих решений: о возбуждении уголовного дела, об отказе в возбуждении уголовного дела, о передаче сообщения по подследственности.

На основании рапортов дознавателя Д-Б.М.Ч. в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ проведена проверка, в результате которой возбуждено уголовное дело. Поэтому доводы жалоб о том, что имеются основания сомневаться в их процессуальном оформлении из-за того, что в них имеются разные даты, являются необоснованными. Данное обстоятельство не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и не влечет возвращение дела прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела судом.

Как установлено приговором суда, Саая Ш.А., являясь должностным лицом - главой местного самоуправления, издал и подписал фиктивные организационно-распорядительные акты о принятии на работу С.М.Ч., С.Д.Д., С.И.Н., С.Б.С. на должности в администрации сумона, затем дал указание работникам, занимающимся оформлением, учетом рабочего времени и начислением заработной платы, включить вышеуказанных лиц в табель учета рабочего времени и вносить в него заведомо ложные сведения об исполнении ими трудовых обязанностей, в то время как они фактически на данных должностях не работали. В период с ** Саая Ш.А. в дни выплат заработной платы лично, а также через свою супругу С.А.А. и К.А.Э. получил по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы вышеуказанным лицам, в крупном размере в общей сумме ** рублей ** копеек.

Указанные действия Саяя Ш.А. следствием и судом квалифицированы по ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 286 и ч. 1 ст. 292 УК РФ как хищение денежных средств ** путем обмана с использованием своего служебного положения в крупном размере, превышение должностных полномочий, повлекшее существенное нарушение прав и законных интересов общества и государства, а также служебный подлог, будучи главой органа местного самоуправления.

В качестве доказательств вины Саая Ш.А. в совершении указанных выше действий суд в приговоре сослался на показания представителя потерпевшего С.Н.А., свидетелей, распоряжения о принятии на работу С.М.Ч., С.Д.Д., С.Б.С., С.И.Н.. на должности в администрации сумона, платежные ведомости о получении денежных средств, заключение эксперта о том, что в платежных ведомостях подписи от их имени выполнены не вышеуказанными лицами, а другим лицом, а также иные доказательства, изложенные в приговоре, совокупность которых суд обоснованно признал достаточной для вывода о виновности Саая Ш.А.

По мнению судебной коллегии, обстоятельства дела органами следствия и судом исследованы всесторонне, полно, объективно, фактические обстоятельства совершенного преступления судом установлены правильно.

Вместе с тем при обсуждении правовой оценки совершенных Саая Ш.А. преступлений суд не учел ряд обстоятельств, что привело к ошибочной квалификации его действий.

Так, квалифицируя действия Саая Ш.А. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд не учел, что указанная норма закона предусматривает ответственность за хищение чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Способом завладения имуществом при мошенничестве может быть обман или злоупотребление доверием в любых формах, преступление совершается только с прямым умыслом, обязательный признак субъективной стороны - корыстная цель. При этом, обман в любой форме может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц.

Такие обстоятельства, предусмотренные законом, по данному делу судом не установлены. Также в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие наличие в действиях осужденного преднамеренных обмана или злоупотребления доверием с целью безвозмездного завладения деньгами.

Как установлено судом, и это не оспаривается в кассационной жалобе, в период с ** Саая Ш.А. получил по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.М.Ч., на общую сумму ** рублей ** копеек с целью использовать их на покупку имущества для сумона, в период с ** года лично и через супругу С.А.А. получил денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.Б.С., в сумме ** рублей из личной заинтересованности для создания видимости благополучия своей работы как главы сумона, выразившемся в желании использовать их на покупку имущества для сумона, в период с ** года по ** года супруга Саая Ш.А. – С.А.А. и С.И.Н. получили по платежным ведомостям денежные средства, предназначенные для выплаты заработной платы С.И.Н., на общую сумму ** рублей ** копейки.

При таких обстоятельствах утверждение в приговоре о безвозмездном изъятии денежных средств и обращении их в пользу других лиц, что образует состав хищения, нельзя признать правильным.

Что касается утверждения суда о том, что начисленные вышеуказанным лицам в качестве заработной платы денежных средств Саая Ш.А. присваивал себе, то в приговоре доказательства этому не приведены, конкретная сумма присвоенных Саая Ш.А. денежных средств не установлена и в приговоре не отражена, в связи с чем не имеется оснований считать, что в действиях Саая Ш.А. имеется состав хищения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необоснованным вывод суда о том, что Саая Ш.А. похитил денежные средства, принадлежащие администрации **, в виде заработной платы С.М.Ч., С.И.Н., С.Б.С., С.Д.Д. путем обмана с использованием своего служебного положения.

Не усматривает судебная коллегия в действиях Саая Ш.А. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 286 УК РФ, объективная сторона которого характеризуется совершением действий, явно выходящих за пределы полномочий должностного лица, и которые требуют наступления определенных последствий, в том числе в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства.

По мнению судебной коллегии, таких действий со стороны Саая Ш.А. не совершалось, а содеянное им подпадает под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 285 УК РФ, как злоупотребление должностными полномочиями, поскольку его действия хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. По смыслу закона как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия, например, прием на работу лиц, которые фактически трудовые обязанности не исполняют.

Действия Саая Ш.А., квалифицированные судом первой инстанции как служебный подлог, с учетом фактических обстоятельств настоящего дела и объема предъявленного обвинения, за пределы которого судебная коллегия в соответствии с положениями ст. 252 УПК РФ не может выйти, охватываются квалификацией по ч. 2 ст. 285 УК РФ.

При таких обстоятельствах с учетом положений ст.ст. 252 и 360 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Саая Ш.А. с ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 292 УК РФ на ч. 2 ст. 285 УК РФ как злоупотребление служебными полномочиями, то есть использование должностным лицом – главой органа местного самоуправления своих служебный полномочий вопреки интересам службы, совершенное из иной личной заинтересованности и повлекшее существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Назначенное осужденному Саая Ш.А. наказание в виде штрафа соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, тяжести и повышенной опасности содеянного, назначено с учетом смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного и поэтому является справедливым.

Судебная коллегия находит необоснованным назначение Саая Ш.А. в качестве дополнительного наказания лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в муниципальных органах местного самоуправления, поскольку оно предусмотрено ч. 2 ст. 286 УК РФ, по которой он осужден, в качестве дополнительного наказания, а в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного наказания в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей УК РФ. В данном случае оно не могло быть дополнительным наказанием по отношению к штрафу.

В связи с переквалификацией действий Саая Ш.А. и уменьшением объема обвинения судебная коллегия полагает необходимым снизить размер назначенного Саая Ш.А. наказания.

В связи с изложенным оснований для удовлетворения кассационных жалоб по изложенным в них доводам судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Барун-Хемчикского районного суда Республики Тыва от 26 марта 2012 года в отношении Саая Ш.А. изменить и переквалифицировать действия Саая Ш.А. с ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 292 УК РФ на ч. 2 ст. 285 УК РФ и назначить по ней наказание в виде штрафа в размере ** рублей в доход государства (федерального бюджета).

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи