**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Кызыл 18 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А.-Х.,

судей Прокопьевой Л.М. и Тулуш А.М.,

при секретаре Шулуу Б.С.,

переводчике Сарыглар А.К. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Хангай Э.К. на приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 24 мая 2012 года, которым

Хангай Э.К., родившийся **, проживавший в **, судимый

19 февраля 1999 года по п. «д» ч.2 ст.131 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

16 июля 1999 года по п.п. «а», «в», «г» ч.2 ст.158 УК РФ, с применением ст.40 УК РСФСР окончательно к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освободившийся 07 апреля 2003 года условно-досрочно на 4 года 3 месяца 29 дней;

23 апреля 2007 года по ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 16 октября 2009 года условно-досрочно на 01 год 02 дня;

28 февраля 2012 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

19 марта 2012 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления осуждённого Хангай Э.К. и его защитника Монгуша А.К.-К., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, прокурора Иргит Р.Н., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Хангай Э.К. признан виновным и осужден за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Как видно из приговора, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

24 декабря 2011 года около 15 часов Хангай Э.К. с целью незаконного приобретения наркотического средства для личного употребления, придя на поле, расположенное **, где растет **, до 18 часов известным ему способом из ** незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану. После чего, в тот же день, около 18 часов Хангай Э.К. был замечен и задержан сотрудниками ДПС ОГИБДД МО МВД РФ «**» на вышеуказанном поле. В ходе осмотра места происшествия рядом с Хангай Э.К. на земле были обнаружены и изъяты наркотическое средство – марихуана, массой ** гр. в полимерном пакете; металлический таз, обтянутый снаружи фрагментом тканевой материи, внутри которого находилось наркотическое средство — марихуана, массой ** гр., общая масса изъятого наркотического средства марихуаны составила ** гр., что относится к особо крупному размеру.

В судебном заседании осужденный Хангай Э.К. вину не признал и отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.

В кассационной жалобе осужденный Хангай Э.К. просит отменить приговор, указав, что в ходе предварительного следствия он не давал показаний по обстоятельствам дела. Имеющийся в материалах дела протокол допроса его в качестве подозреваемого не может служить доказательством, так как он не видел следователя и не был в его кабинете. Приговор основан на показаниях сотрудников ГАИ, которые его оговаривают. Найденные на поле наркотические средства не принадлежат ему.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на непризнание осужденным Хангай Э.К. своей вины, его виновность в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре.

Так, из показаний свидетеля С. следует, что Хангай Э.К. был задержан на поле двумя сотрудниками ГИБДД, после чего она, как дежурный следователь, приехав на место происшествия, произвела его осмотр с двумя понятыми, один из которых был мужчина ** национальности, другой — **. С места происшествия были изъяты таз, обтянутый материей, с **; разрезанный полимерный мешок с **. По приезду в отделение милиции при личном досмотре Хангая Э.К. были взяты смывы с ладоней его рук и срезы ногтевых пластин. Затем в начале января 2012 года она вызвала Хангай Э.К. в кабинет и допросила его в качестве подозреваемого в присутствии адвоката. После в связи с учебным отпуском она передала дело другому следователю и уехала.

Из показаний свидетелей К. и Л. следует, что в конце декабря 2011 года во время совместного дежурства, увидев на поле людей, собирающих **, приехали, где застали Хангай Э.К. собирающим **, рядом с ним находились тазик и мешок с **. После чего ими была вызвана оперативная группа, среди которых была следователь С., которая в присутствии понятых произвела осмотр места происшествия с изъятием наркотических средств. В отделении полиции у задержанного Хангай Э.К. были взяты срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней его рук.

Из показаний свидетеля М. следует, что 24 декабря 2011 года около 18 часов по просьбе инспекторов ДПС участвовал понятым, вторым понятым был мужчина ** национальности. По приезду на поле, расположенного **, увидели ранее незнакомого Хангай Э.К. и сотрудников полиции. Рядом с Хангаем Э.К. на земле возле бетонных плит лежал мешок из полимерного материала с веществом в виде **, а также таз, обтянутый фрагментом материи. Осмотр места производился следователем, она показывала им где, что находится, а после упаковывала, затем они расписались. Они также участвовали при личном досмотре Хангай Э.К., у которого запрещенных предметов не было обнаружено, однако взяли у него срезы ногтевых пластин и смывы с ладоней рук.

Кроме того, виновность осужденного Хангай Э.К. подтверждается следующими письменными доказательствами, а именно:

- протоколом осмотра места происшествия от 24 декабря 2011 года, согласно которому был осмотрен участок открытой местности на **. Обнаружены и изъяты: фрагмент плетеного полимерного мешка, на поверхности которого находились **; таз, завернутый во фрагмент ткани, внутри которого находилось **;

- протоколом личного досмотра **, из которого следует, что в присутствии понятых при личном досмотре у ** были взяты смывы с ладоней рук и срезы с ногтевых пластин;

- протоколом осмотра предметов от 30 декабря 2011 года, согласно которому были осмотрены: 1)пакет с ручками, изготовленный из полимерной пленки ярко-желтого цвета, при вскрытии пакета в нем было обнаружено вещество в виде **; 2) таз, изготовленный из метала серебристого цвета, обтянутый **. В тазу находилось **. 3) срезы ногтевых пластин обеих рук, которые взяты в ходе личного досмотра у Хангай Э.К. 4) смывы с ладоней обеих рук, взятые в ходе личного досмотра у Хангай Э.К.;

- заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой вещества, представленные на исследование, являются наркотическими средствами, а именно – марихуаной. Общая масса марихуаны на момент исследования в высушенном состоянии составляет ** гр., (объект № – ** гр., объект № (в высушенном состоянии) – ** гр. В следовых количествах наслоения вещества на срезах ногтевых пластин рук, на марлевом тампоне со смывами с ладоней обеих рук, полученных у Хангай Э.К., представленных на исследование, обнаружено наркотическое вещество — тетрагидроканнабинол.

При наличии вышеуказанных доказательств судебная коллегия не соглашается с доводами кассационной жалобы осужденного Хангай Э.К. о непричастности к преступлению, поскольку виновность осужденного полностью подтверждается совокупностью доказательств, в том числе и показаниями самого осужденного Хангай Э.К., данными им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, из которых следует, что он, придя на поле, для личного употребления собирал наркотическое вещество, в процессе чего был замечен сотрудниками ДПС. Рядом с ним на земле были мешок с ** и тазик. Сотрудники, увидев это, вызвали следственно-оперативную группу. По приезду сотрудников полиции и понятых, следователь стал производить осмотр места, в ходе которого были изъяты мешок с **, и таз, внутри которого находилось **. В дальнейшем в кабинете ДПС ОГИБДД с участием тех же двух понятых провели его личный досмотр и взяли с него смывы с обеих ладоней рук и срезы ногтевых пластин пальцев рук.

Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что в ходе предварительного следствия он не давал показаний не основаны на материалах уголовного дела, поскольку, как следует из материалов дела, он в ходе предварительного был допрошен следователем С. в качестве подозреваемого в присутствии адвоката Ж. (л.д.46-48 т.1). Кроме того, эти показания судом обоснованно взяты за основу приговора как одно из доказательств, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Показания свидетелей С., Л., К., М. последовательны и дополняют друг друга, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а также им судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в связи с чем оснований подвергать их сомнению у судебной коллегии не имеется, тем самым доводы кассационной жалобы осужденного о недостоверности показаний свидетелей не находят своего подтверждения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив надлежащим образом, правильно установил фактические обстоятельства, при которых осужденным Хангай Э.К. совершено преступление, и пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении преступления, правильно квалифицировав его действия по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Судом первой инстанции при назначении наказания в достаточной мере учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного Хангай Э.К., смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства. Размер наказания определен в пределах, установленных ст.68 УК РФ, отвечает целям и задачам, определенным уголовным законом, и является справедливым.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного Хангай Э.К.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующему основанию.

В соответствии со ст.382 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения решения суда первой инстанции является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Судом первой инстанции осужденному Хангай Э.К. окончательное наказание назначено по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ – по совокупности приговоров, тогда как последнее преступление им совершено до вынесения приговора от 19 марта 2012 года, которым он осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно к 3 годам 3 месяцам лишения свободы.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения осужденному Хангай Э.К. окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ — по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний со снижением размера окончательного наказания, поскольку оно назначено судом в нарушение требований закона – по совокупности приговоров, что является обстоятельством, ухудшающим его положение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Улуг-Хемского районного суда Республики Тыва от 24 мая 2012 года в отношении Хангай Э.К. изменить:

- исключить применение ст.70 УК РФ;

- признать Хангай Э.К. осужденным по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору от 19 марта 2012 года по совокупности преступлений окончательно назначить ему 5 (пять) лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного — без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи