**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 11 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Тулуша Х.И.,

судей Прокопьевой Л.М. и Оюн Ч.Т.,

при секретаре Биче-оол С.Х.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Заздравина А. и Заздравина А.А. на приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 11 мая 2012 года, которым

Заздравин А.** судимый 03 февраля 2011 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ (с учетом внесенных изменений от 11 мая 2012 года) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 03 февраля 2011 года отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 03 февраля 2011 года окончательно к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Заздравин А.А.

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденных Заздравина А. и его защитника Деревягина Е.О., Заздравина А.А. и его защитника Домур-оол С.Ч., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших изменить приговор, потерпевшей К.У.У., просившей приговор оставить без изменения, прокурора Бирлея А.К., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Заздравин А. и Заздравин А.А. признаны виновными и осуждены за разбой, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

** Заздравин А., находясь в доме ** после совместного распития спиртных напитков с ** и ** Заздравиным А.А. в целях продолжения распития спиртных напитков, решил совершить разбойное нападение на круглосуточный киоск ** расположенный в южной окраине села ** чтобы похитить спиртные напитки. В целях реализация преступного умысла Заздравин А. попросил у Л.М. пневматический пистолет модели ** принадлежащий С.П.Б. ** Заздравин А. с Заздравиным А.А. по предварительному сговору, умышленно из корыстных побуждений с целью хищения чужого имущества путем разбойного нападения, вооружившись пневматическим пистолетом модели ** надели спортивные шапки с прорезями для глаз и перчатки, затем подошли к указанному киоску. Далее Заздравин А., осознавая противоправность своих действий, во исполнение преступного умысла, а именно нападения с целью хищения чужого имущества, постучал в окошко данного киоска, действуя одновременно и согласованно с Заздравиным А.А., имевшийся при себе пневматический пистолет направил в сторону продавца киоска Ш.А.О. и потребовал отдать ему спиртные напитки, при этом словесно угрожая выстрелить в продавца О.М.А. и находившихся в киоске Ш.А.О. и О.К.С. в случае, если те не исполнят его требования, и указал Заздравину А.А. разбить окно киоска, взять все, что попадется под руки. Восприняв угрозу реально, О.К.С. отдал Заздравину А. ** бутылки пива ** Затем Заздравин А. потребовал еще блок сигарет и полиэтиленовый пакет, на что О.М.А., опасаясь за свою жизнь и здоровье, отдала один блок сигарет **. Заздравин А.А., разбив стекло окна киоска, открыто похитил продукты питания. Своими действиями Заздравин А. и Заздравин А.А. причинили частному предпринимателю К.У.У. материальный ущерб на общую сумму ** руб. ** коп., после чего скрылись с места преступления.

В судебном заседании подсудимые Заздравин А. и Заздравин А.А. виновными себя в совершении преступления признали полностью и на основании ст. 51 Конституции РФ от дачи показаний отказались.

В кассационной жалобе осужденный Заздравин А. просит смягчить наказание с учетом признания вины и раскаяния в содеянном, активного способствования расследованию преступления, молодого возраста, отсутствия претензий со стороны потерпевшей, отрицательного влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, состояния здоровья матери**

В кассационной жалобе Заздравин А.А. просит смягчить наказание, признав исключительными обстоятельствами наличие у него **, тяжелое положение семьи, то, что он является единственным кормильцем семьи, вину признал полностью, искренне раскаивается в содеянном, активно способствовал расследованию преступления, положительно характеризуется по месту жительства, молодой возраст, преступление совершил впервые, отсутствие претензий со стороны потерпевшей и применить к нему положения ст. 64 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, на основании ст. 73 УК РФ наказание назначить условно.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Заздравина А., Заздравина А.А. в совершении преступления подтверждается следующими доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.

Так, из показаний Заздравина А., данных в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, видно, что, после того, как Л. принес ** пистолет, предложил Заздравину А.А. и Л. напасть на киоск **, на что Л. отказался и ушел. Они ** взяли хозяйственные перчатки, надели вязаные спортивные шапки и подошли к киоску, он постучал в окошко, а когда открыли, просунул руку с пистолетом и потребовал у продавца спиртное и сигареты, перетянул затвор пистолета и угрожал всех перестрелять, после чего продавец передала ему пиво и сигареты, затем Заздравин А.А. разбил окно киоска и взял продукты, после чего они убежали **

Из показаний Заздравина А.А., данных на предварительном следствии в качестве обвиняемого, видно, что после того, как окошко киоска открыли, Заздравин А. стал требовать у продавца пиво, деньги и сигареты, направив в ее сторону пистолет, та испугалась и стала передавать пиво. Затем Заздравин А. разбил окно киоска и кричал, что пистолет у него заряжен, что может выстрелить, после чего сказал ему, чтобы тот тоже брал все, что сможет, тогда он разбил окно киоска с другой стороны и, просунув руку, забрал продукты, после чего убежали домой (т. 1, л.д. 182-185).

Данные показания осужденных подтверждаются другими проверенными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний потерпевшей К. У.У., данных в суде, видно, что в ту ночь ей позвонила продавец ее киоска О. М.А. и сообщила, что на них напали, приехав туда, она увидела разгром в киоске, продавцы были в шоковом состоянии, на снегу лежали монеты. Деньги и товар продавцы выдали под угрозой. Ущерб составил около ** рублей. Подсудимые не извинились, ущерб не возместили.

Из показаний потерпевшей О. М.А., данных в суде, видно, что она работала продавцом в киоске, в ту ночь в кисок пришел О. К.С. и сказал, что рядом с киоском стоят парни ** и, увидев его, спрятались. Через некоторое время постучали в окно киоска, и парень в маске с красными полосками с надписью **, просунув в окошко руку с пистолетом, потребовал пиво и деньги, наставив на нее пистолет, сказал, что у него много патронов и может убить. Это были парни ** один из них разбил окно с другой стороны и стал вытаскивать продукты. Забрав спиртное и продукты, парни убежали.

Из показаний потерпевшей Ш. А.О., данных в суде, видно, что в ту ночь находилась в киоске с **, в это время пришел О. К.С. и сказал, что рядом с киоском стоит парень; когда постучали в окно киоска, увидела парня в маске с пистолетом и в перчатках, тот потребовал пиво и сигареты. Парни разбили окна и забрали продукты. Один из них был в шапке с надписью ** с белыми полосами, в шапке были прорези для глаз.

Из показаний потерпевшего О. К.С. в суде видно, что приблизившись к киоску, заметил парней ** в нетрезвом состоянии, которые увидев его, спрятались. Через некоторое время кто-то просунул в окошко руку с пистолетом и потребовал, чтобы дали пиво, сигареты и деньги, сказал, что у него ** патронов и хватит на всех. Они, восприняв угрозу реально, передали им продукты и спиртное. В это время с другой стороны киоска кто-то разбил окно и вытащил продукты. После этого парни убежали в неизвестном направлении.

Из показаний свидетеля А. Е.С. видно, что ** Заздравины и Л. приходили к ней домой между ** ночи в нетрезвом состоянии, принесли с собой пиво ** и сигареты **, угрожали расправой, если она сообщит в полицию.

Из показаний свидетеля Г. И.И. в суде видно, что ее муж Заздравин А.А. в ту ночь пришел около ** ночи, но через ** кто-то позвал его и он ушел.

Из показаний свидетеля Л. Л.К. в суде видно, что живет с несовершеннолетним Л.М. Пистолет в неисправном состоянии принадлежит ее мужу С. П.Б. Он купил его у односельчанина за ** рублей. Пистолет черного цвета, ручка замотана синей изолентой.

Из показаний несовершеннолетнего свидетеля Л. М.Н. в суде видно, что после распития спиртного Заздравин А. попросил его принести пистолет ** и предложил ограбить киоск **, на что он отказался, но пистолет отдал. Спустя некоторое время пришел Заздравин А., вернул пистолет и пригласил его к себе. В ходе разговора ** сказали, что ограбили киоск, Заздравин А. пригрозил ему, чтобы тот молчал, так как об ограблении никто не знает.

Кроме того, виновность осужденных в совершении преступления подтверждается и другими доказательствами, приведенными в приговоре, а именно:

-протоколом осмотра места происшествия, согласно которому стекло окна киоска в части форточки разбито, на земле под окнами лежат осколки разбитого стекла, обнаружены два следа обуви, разбросанные продукты **;

-протоколом личного досмотра Заздравина А. А., согласно которому из кармана безрукавки обнаружено и изъято ** жевательной резинки, из внутреннего кармана черной куртки изъяты две монеты достоинством ** руб. **

-протоколом обыска в жилище, согласно которому в доме **, а также к прилегающей к ней территории обнаружены и изъяты одна пара вязанных хозяйственных перчаток черного цвета, одна вязаная перчатка серого цвета, вязаная шапка черного цвета с надписью ** с белыми вертикальными полосками, шапка черного цвета с надписью ** с красными полосками, жевательная резинка, распечатанный блок сигарет **, ** упаковка из-под пива, три крышки пластиковых бутылок **

-протоколом опознания, согласно которому потерпевшая О. М.А. опознала спортивную вязаную шапку черного цвета, с надписью ** с красными полосками, которую видела у парня, который направлял в ее сторону пистолет **

-протоколами выемки и осмотра, согласно которым у Заздравина А. и Заздравина А.А. изъяты ботинки черного цвета **

-протоколов выемки и осмотра, согласно которым изъят синий полимерный пакет, в котором находился пистолет **

-протоколами проверки показаний на месте, согласно которым Заздравин А. и Заздравин А.А. подтвердили свои показания, данные ими на предварительном следствии;

- заключением судебно-криминалистической экспертизы, согласно которой следы обуви на фотографиях к протоколу осмотра места происшествия ** могли быть оставлены как подошвой обуви на правую и левую ногу, изъятой у Заздравина А.А., так и другой обувью аналогичного размера, типа и вида рельефного рисунка подошвы обуви, а также каблучной частью подошвы обуви на левую ногу, изъятой у Заздравина А., так и другой обувью аналогичного размера, типа и вида рельефного рисунка подошвы обуви **

- заключением судебно-криминалистической экспертизы, согласно которой представленный на экспертизу пистолет ** является пневматическим модели ** Представленный пистолет неисправен и для стрельбы непригоден, представленный магазин является магазином для газового пистолета модели **

С учетом вышеуказанных доказательств суд правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела.

Выводы суда мотивированы, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах. Положенные в основу вывода суда о виновности осужденных доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции без достаточных оснований квалифицировал действия Заздравина А. и Заздравина А.А. как разбой, совершенный с применением предмета, используемого в качестве оружия.

По смыслу закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия с учетом конкретных обстоятельств дела и при отсутствии других квалифицирующих признаков следует квалифицировать по ч. 1 ст. 162 УК РФ.

Между тем, согласно заключению экспертизы, Заздравин А. и Заздравин А.А. угрожали потерпевшим пневматическим пистолетом, непригодным для стрельбы, без патронов. Какие-либо телесные повреждения потерпевшим не причинялись. Сведений о том, что осужденные во время совершения разбойного нападения намеревались нанести пистолетом удары потерпевшим и причинить вред их здоровью, не имеется.

При таких обстоятельствах квалифицирующий признак совершения разбоя с применением предмета, используемого в качестве оружия, подлежит исключению из осуждения, и действия осужденных следует квалифицировать по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

С учетом вносимых изменений, судебная коллегия считает возможным снизить осужденным назначенное наказание.

Доводы кассационной жалобы осужденных о снижении назначенного судом наказания в связи с наличием смягчающих обстоятельств необоснованны, поскольку указанные обстоятельства учтены судом при назначении наказания.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для смягчения осужденным наказания с применением правил ст. 64 УК РФ либо для применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личности осужденных.

Преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 162 УК РФ, не подпадает под акты об амнистии, а поэтому доводы кассационных жалоб осужденных о применении положений ст. 84 УК РФ являются необоснованными.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, на основании ст. 382 УПК РФ с соразмерным снижением наказания.

Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тандинского районного суда Республики Тыва от 11 мая 2012 года в отношении Заздравина А. и Заздравина А.А. изменить, исключить из осуждения Заздравина А. и Заздравина А.А. квалифицирующий признак «с применением предмета, используемого в качестве оружия» и снизить назначенное наказание:

- Заздравину А. по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 2 лет 9 месяцев лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 03 февраля 2011 года окончательно назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- Заздравину А.А. по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 1 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи