**

г. Кызыл 11 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Баевой Г.Е.,

судей Куулар А.И. и Донгак Г.К.,

при секретаре Шулуу Б.С. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Ооржака С.А. и кассационную жалобу осужденного Лопсана Э. К. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года, которым

Лопсан Э.К. , ** судимый:

1) 02 декабря 2004 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 2 года;

2) 29 августа 2005 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 2 года, приговор от 02 декабря 2004 года оставлен на самостоятельное исполнение;

3) 25 апреля 2008 года по пп. «в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговорам от 02 декабря 2004 года и от 29 августа 2005 года окончательно к 3 годам 06 месяцам лишения свободы в колонии общего режима, освободившийся по отбытии срока наказания 22 января 2010 года,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ к 05 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Куулар А.И., выступления осужденного Лопсана Э.К., защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лопсан Э.К. признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

05 января 2012 года около 10 часов Лопсан Э.К., находясь в салоне неустановленного автомобиля на перекрестке улиц ** и ** **, по просьбе ранее знакомого ему лица, неустановленного в ходе предварительного расследования, об оказании ему безвозмездной помощи в незаконном сбыте наркотиков, желая помочь последнему, из дружеских побуждений согласился передать наркотическое средство другому лицу в ** диспансере. Лопсан Э.К., получив вещество в виде четырех спрессованных комков округлой формы, разломил их пополам и упаковал в пакет из полимерного материала.

После чего около 11 часов того же дня Лопсан Э.К., реализуя свой преступный умысел, направленный на пособничество в незаконном сбыте наркотического средства, имея при себе указанное наркотическое средство, пришел в ** диспансер, расположенный по **, и передал неустановленному в ходе предварительного расследования лицу наркотическое средство - гашиш массой ** грамма, в крупном размере. Впоследствии переданное Лопсаном Э.К. наркотическое средство неустановленному лицу было изъято из незаконного оборота 28 января 2012 года около 21 часа при проведении совместных рейдовых мероприятий сотрудниками полиции и ОО ФКУ ИК** УФСИН России по ** на территории участков № и № ФКУ** УФСИН России по **, расположенного по **.

В судебном заседании осужденный Лопсан Э.К. вину в предъявленном обвинении признал полностью и показал, что 06 января 2012 года по настойчивой просьбе ранее знакомого ему Х. отвез 4 фрагмента в ** диспансер А.. Перед этим разломил фрагменты, сложил в полиэтиленовый пакет, запаял зажигалкой. Денег за это Х. ему не обещал. Он согласился передать наркотики из дружеских отношений.

В кассационном представлении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит отменить приговор, указав, что суд неправильно установил в действиях Лопсана Э.К. рецидив преступлений, тогда как в его действиях имеется опасный рецидив. Данное обстоятельство повлияло на правильное применение уголовного закона.

В кассационной жалобе осужденный Лопсан Э.К. просит изменить приговор и снизить назначенное наказание. В обоснование указал, что по данному делу факт пособничества в совершении данного преступления не оспаривает, однако суд не учел признание им вины, раскаяние в содеянном. Полагает, что суд необоснованно в его действиях установил рецидив преступлений и не применил положения ст. 62 УК РФ. Назначенное наказание является чрезмерно суровым.

В дополнении к кассационной жалобе указал о незаконности приговора и просит отменить приговор, полагая, что суд не проверил доказательства и не дал им оценки. Необходимо было провести очные ставки с сотрудниками полиции. Его показания, данные на следствии, добыты с применением психического воздействия на него. Суд не дал оценки показаниям его супруги С.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п. 2 ст. 382 УПК РФ вследствие неправильного применения уголовного закона по следующим основаниям.

Как установлено органами предварительного следствия и судом первой инстанции, осужденный Лопсан Э.К. 05 января 2012 года около 10 часов, находясь в салоне неустановленного автомобиля на перекрестке улиц ** и ** ** **, по просьбе неустановленного в ходе предварительного расследования лица, желая помочь, из дружеских побуждений согласился передать наркотическое средство другому лицу в ** диспансере. После чего в этот же день около 11 часов Лопсан Э.К. пришел в ** диспансер, расположенный по ** и передал наркотическое средство гашиш массой ** грамма неустановленному лицу. 28 января 2012 года около 21 часа при проведении совместных рейдовых мероприятий сотрудниками полиции и ОО ФКУ ИК** УФСИН России по ** на территории участков № и № ФКУ** УФСИН России по **, расположенного по ** были обнаружены наркотические средства, на которых были выявлены отпечатки пальцев, принадлежащих Лопсану Э.К.

Эти обстоятельства установлены в судебном заседании совокупностью следующих доказательств, которые судом признаны достоверными допустимыми.

Так, из показаний осужденного Лопсана Э.К. видно, что он по просьбе своего знакомого, который органами предварительного следствия не установлен, согласился передать наркотические средства незнакомому ему лицу, которое находилось в ** диспансере. 05 января 2012 года около 11 часов он передал наркотические средства незнакомому лицу.

Из осмотра места происшествия следует, что на территории участков № и № ФКУ** УФСИН России по **, расположенного по ** обнаружен и изъят сверток, в котором находились наркотические средства, на упаковке обнаружены отпечатки пальцев, принадлежащие осужденному Лопсану Э.К.

Из заключения судебно-химической экспертизы видно, что изъятое вещество является наркотическим средством гашишем, общая масса которого составляет ** грамма, что относится к крупному размеру.

Как установлено судом на основании исследованных доказательств и изложено в описательной части приговора, Лопсан Э.К. не имел собственного наркотического средства для его продажи, доказательств того, что он действовал на стороне сбытчика этого средства, в приговоре не приведено. Наоборот, из материалов и приговора усматривается, что Лопсан Э.К. по просьбе не установленного следствием лица передал наркотические средства не установленному следствием лицу. Наркотические средства Лопсану Э.К. не принадлежали. Лицо, которое передало наркотическое средство Лопсану Э.К. для последующей передачи этих средств, и лицо, которому Лопсан Э.К. передал эти средства, органами предварительного следствия и судом не установлены. В последующем установлено, что на упаковке с обнаруженными наркотическими средствами 28 января 2012 года на территории исправительной колонии были выявлены отпечатки пальцев рук Лопсана Э.К., что свидетельствует о том, что им умышленно созданы условия для совершения незаконного приобретения наркотических средств.

В материалах дела процессуальные решения о выделении из материалов уголовного дела материалов в отношении не установленного лица, по чьей просьбе Лопсан Э.К. приобрел наркотическое средство для последующей передачи другому лицу, а также иные принятые процессуальные решения в отношении неустановленных лиц, отсутствуют.

Между тем, для юридической квалификации действий необходимо установление исполнителя, в чьих интересах действует посредник. По смыслу закона понятие «сбыт» обозначает продажу наркотических средств (передачу), поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица незаконно приобретает наркотическое средство для последующей передачи их другому лицу, его действия не образуют сбыт наркотических средств.

Таким образом, доказательств, достоверно подтверждающих, что Лопсан Э.К. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, стороной обвинения в судебном заседании не представлено и судом в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного как пособника в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, фактически же органами предварительного следствия и судом эти обстоятельства исследованными доказательствами не установлены.

В соответствии с ч. 3 ст. 360 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке суд вправе смягчить осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, но не вправе усилить наказание, а равно применить уголовный закон о более тяжком преступлении.

В связи с указанным требованием закона, с учетом установленных органами предварительного следствия и судом первой инстанции обстоятельств дела, также учитывая, что неустранимые сомнения в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ толкуются в пользу обвиняемого, судебная коллегия приходит к выводу, что Лопсаном Э.К. совершено пособничество в приготовлении к незаконному приобретению наркотических средств в крупном размере.

При таких обстоятельствах действия Лопсана Э.К. судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать с ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Оснований для отмены приговора в связи с тем, что суд не допросил его знакомых в качестве свидетелей для подтверждения его нахождения 28 января 2012 года в другом населенном пункте, судебная коллегия не находит, поскольку осужденному не вменяется совершение сбыта наркотических средств 28 января 2012 года в исправительную колонию. Судом дело рассмотрено с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

Довод осужденного о том, что не дана оценка показаниям свидетеля С., судебная коллегия находит необоснованными, поскольку судом дана оценка показаниям указанного свидетеля. Кроме того, указанный свидетель не является очевидцем преступления, и ее показания не могли повлиять на выводы суда. Судом первой инстанции показания свидетеля С. приняты во внимание при назначении наказания как одно из обстоятельств, характеризующих личность осужденного с положительной стороны.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами осужденного о том, что не проведены очные ставки между ним и сотрудниками полиции и исправительной колонии, поскольку свидетели М., Р. были допрошены в судебном заседании, показания свидетелей Д., О., данные ими в ходе предварительного следствия, с согласия стороны защиты в судебном заседании были исследованы и приведены в приговоре, и им дана надлежащая оценка. Показания указанных свидетелей указывают лишь на факт обнаружения наркотических средств на территории исправительной колонии. Показания указанных свидетелей полны, последовательны и подробны, не содержат противоречий, согласуются с показаниями осужденного, которые суд признал достоверным доказательством.

Оснований признать недопустимыми показания осужденного, данные им в качестве обвиняемого, не имеется, так как эти показания были добыты с соблюдением требований ст. 174, 189, 190 УПК РФ с участием адвоката, то есть в условиях, исключающих принуждение. При этом аналогичные показания осужденным даны и в судебном заседании.

Назначенное Лопсану Э.К. наказание в виде реального лишения свободы с учетом совершения им преступления при рецидиве преступлений судебная коллегия находит справедливым.

Судом первой инстанции при назначении наказания Лопсану Э.К. в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование, ходатайство коллег и супруги учтены. В связи с этим доводы осужденного в этой части являются необоснованными.

Между тем судебная коллегия находит при назначении Лопсану Э.К. наказания признать на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказание обстоятельства «явку с повинной», поскольку суд первой инстанции, признав ее в качестве одного из доказательств, необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

При назначении Лопсану Э.К. наказания судебная коллегия применяет положения ч. 2 ст. 66 УК РФ, поскольку им совершено пособничество в приготовлении к незаконному приобретению наркотических средств в крупном размере.

Несмотря на то, что совершенное Лопсаном Э.К. преступление, с учетом переквалификации его действий, относится к категории небольшой тяжести, учитывая характер и степень общественной опасности данного преступления, данные о личности Лопсана Э.К., совершившего умышленное преступление при рецидиве преступлений, судебная коллегия не находит оснований для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, также и для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе осужденного.

Довод осужденного об отсутствии в его действиях рецидива преступлений, судебная коллегия полагает необоснованными, поскольку он был судим 25 апреля 2008 года по пп. «в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 06 месяцам лишения свободы, освободился 22 января 2010 года по отбытии срока наказания и вновь совершил умышленное преступление небольшой тяжести, в связи с чем в его действиях на основании ч. 1 ст. 18 УК РФ имеется рецидив преступлений.

С учетом вышеуказанного оснований для удовлетворения кассационного представления не имеется, поскольку в действиях Лопсана Э.К. опасный рецидив преступления отсутствует.

С учетом наличия в действиях Лопсана Э.К. рецидива преступлений на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ вид исправительного учреждения в виде исправительной колонии строгого режима назначен правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 28 мая 2012 года в отношении Лопсана Э.К. изменить:

- при назначении наказания на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства «явку с повинной»;

- переквалифицировать действия Лопсана Э.К. с ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание на основании ч. 2 ст. 66 УК РФ 01 (один) год лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи