** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 01 августа 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Сарыглара Г.Ю. и Прокопьевой Л.М., при секретаре Натпите К.-Д.М. рассмотрела в судебном заседании 01 августа 2012 года кассационную жалобу осужденного Ензака Р.П. и кассационное представление государственного обвинителя Куулара В.В. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 марта 2012 года, которым Ензак Р.П., **, судимый 05 августа 2004 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, 24 марта 2009 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, освободившийся 31 декабря 2009 года по отбытии срока наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Ензака Р.П. и защитника Ооржака Р.Д., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших изменить приговор, прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Ензак Р.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере. Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах. В период времени с 05 июля 2011 года по 28 августа 2011 года в течении дня с 10 до 19 часов, Ензак Р.П. с целью дальнейшего незаконного сбыта наркотического средства, находясь в **, из дикорастущей конопли незаконно приобрел 99 прямоугольных фрагмента наркотического средства в особо крупном размере – гашиш общей массой 725,7 грамма, которые незаконно хранил в картонной коробке на крыше своего дома, расположенного по ** до 07 сентября 2011 года. 07 сентября 2011 года около 13 часов, Ензак Р.П., находясь около **, встретился с сотрудником УФСКН РФ по Республики Тыва, имитировавшим роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «К», и предложил ему приобрести у него наркотическое средство в обмен на принадлежащую ему автомашину ** стоимостью ** рублей, на что «К» ответил согласием, и они договорились о сделке на 20 часов того же дня в **. 07 сентября 2011 года около 20 часов, Ензак Р.П., находясь на участке местности, расположенном в лесном массиве на **, согласно ранее достигнутой договоренности, встретился с лицом, имитирующим роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «К», и передал ему картонную коробку с 99 фрагментами наркотического средства в обмен на вышеуказанную автомашину. Однако Ензак Р.П. свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Республики Тыва, и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. В судебном заседании осужденный Ензак Р.П. вину в инкриминируемом преступлении признал частично и показал, что 05 сентября 2011 года к нему приезжал парень ** и предлагал ему купить у него автомашины за наркотические средства. Парень представился ему К., а он ему представился С. После этого тот парень звонил ему несколько раз. 07 сентября 2011 года он встретился с тем парнем на **, парень предложил ему автомашину ** за 100 коробков, тогда он поехал в **. У него было 100 коробков наркотического средства, которые он хранил для личного употребления. Один коробок он выкурил, а 99 обменял на автомашину. Сбыл наркотическое средство в результате провокации сотрудников УФСКН. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Ензак Р.П. просит изменить приговор ввиду его незаконности, необоснованности, несправедливости и неправильного применения уголовного закона, указывая, что наркотическое средство он приобрел и хранил для личного потребления, в чем полностью признает свою вину. Считает, что его действия подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как умысла на сбыт наркотического средства у него не было, сотрудники УФСКН спровоцировали, склонили его к совершению сбыта наркотиков, войдя к нему в доверие, предложили сделку – обменять наркотики на автомашину. Полагает, что судом необоснованно отвергнуты показания свидетеля А., который подтвердил в суде факт провокации со стороны сотрудников. Считает, что в основу приговора и обвинения положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Сотрудники УФСКН в суде давали ложные показания, следователь Сувакбут по делу половину придумала сама. Судом не было установлено куда подевались государственные номера автомашин сотрудников УФСКН и спецназа. При задержании сотрудниками необоснованно в отношении них было применено табельное оружие, когда никакого сопротивления ими не оказывалось. Считает, что сотрудники превысили свои полномочия, о законности применения ими табельного оружия в материалах уголовного дела, в приговоре не указано. Также не согласен с выводами суда в части решения вопроса о процессуальных издержках, просит освободить его от их уплаты вследствие имущественной несостоятельности. Он как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания активно способствовал раскрытию преступления, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребенка, состоит в гражданском браке. Кроме этого, просит изменить категорию преступления и снизить наказание. В кассационном представлении государственный обвинитель Куулар В.В. просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, указывая, что в описательно-мотивировочной части приговора выводы суда содержат существенные противоречия, поскольку в судебном заседании осужденный Ензак Р.П. вину в совершении преступления признал частично, однако суд при определении смягчающих наказание обстоятельств учел в качестве такового - полное признание вины. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. Как указано в приговоре, вина осужденного Ензака Р.П. подтверждается следующими доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре, которым дана надлежащая оценка, а именно: - показаниями осужденного Ензака Р.П., данными в ходе предварительного следствия, о том, что 05 июля 2011 года он решил приготовить наркотические средства для последующего сбыта и с 05 июля 2011 года по 28 августа 2011 года он на поле ** приобрел 99 прямоугольных фрагментов наркотического средства из конопли, которые спрятал на крыше своего дома; наркотики он хотел обменять на автомашину, чтобы заниматься частным извозом, поэтому искал лиц, у которых имелась такая возможность; 07 сентября 2011 года около 13 часов, находясь на **, он предложил парню по имени К. обменять его автомашину ** на 99 коробков наркотиков по цене 1 коробок за 1500 рублей, на что К. согласился; соблюдая меры предосторожности, он представился К. под именем С., они договорились произвести обмен около 19-20 часов того же дня в **, он дал К. свой телефон; затем он попросил своего друга Б. оформить указанную автомашину на свое имя, на что последний согласился; они вместе с Б. на автомашине ** приехали из ** в **, он забрал из дома наркотические средства, после чего встретился с К. с лесу, расположенном возле **; К. приехал на автомашине **, которая подлежала обмену на наркотики, также была автомашина **, за рулем которой находился мужчина **; он передал К. наркотические средства, после этого Б. оформил договор купли-продажи автомашины на свое имя, затем их задержали; - показаниями свидетеля Б. на предварительном следствии, согласно которым Ензак попросил его оформить на свое имя автомобиль **, который он приобрел у К. за 99 коробков наркотического средства; при передаче автомобиля после составления договора купли-продажи их задержали; - показаниями свидетеля В. в судебном заседании, согласно которым по имеющейся оперативной информации о том, что мужчина по имени С. занимается незаконным оборотом наркотических средств на территории **, ими 07 сентября 2011 года была проведена «проверочная закупка наркотических средств»; в ходе оперативно-розыскного мероприятия при обмене 99 коробков наркотического средства на автомобиль ** был задержан Ензак; - показаниями свидетеля под псевдонимом «К», данными в ходе судебного заседания, согласно которым он при проведении 07 сентября 2011 года «проверочной закупки» наркотических средств участвовал в качестве «покупателя»; в ходе оперативно-розыскного мероприятия в ** он обменял автомашину марки ** на 99 коробков наркотического средства Ензака; Ензак предложил ему обменять автомашину на наркотики ранее на **, тогда Ензак представился ему С., также Ензак попросил оформить договор купли-продажи автомашины на имя Б., что и было им сделано; - показаниями свидетеля под псевдонимом «Ф», данными в ходе судебного заседания, согласно которым он участвовал при проведении 07 сентября 2011 года «проверочной закупки» наркотических средств вместе с «К»; в ходе оперативно-розыскного мероприятия в ** «К» продал автомашину ** за 99 коробков наркотического средства Ензаку; договор купли-продажи автомашины по просьбе Ензака был оформлен на Б.; - показаниями свидетеля Г. в судебном заседании, согласно которым они вместе с Ж. участвовали в качестве понятых при досмотре мужчин по имени «К» и «Ф», у которых запрещенных предметов и веществ обнаружено не было, затем были досмотрены автомашины ** и **, где запрещенных предметов обнаружено не было, номера двигателя и кузова автомашины ** были внесены в протокол пометки и передачи автомашины; - показаниями свидетеля Е. в судебном заседании, согласно которым в он участвовал в качестве понятого при досмотре «К», который добровольно выдал 99 фрагментов вещества прямоугольной формы и пояснил, что приобрел их в обмен на автомашину; с поверхности картонной коробки были изъяты 2 следа пальцев рук; затем досматривали двух мужчин **; при досмотре автомашины ** обнаружен договор купли-продажи автомашины и два сотовых телефона, один из данных мужчин пояснил, что договор купли продажи и один телефон принадлежат ему; с поверхности автомобиля ** был изъят след пальца руки; - материалами оперативно-розыскного мероприятия «поверочная закупка», из которых усматривается, что 07 сентября 2011 года в ** лицо, выступавшее в роли покупателя наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», приобрел у С., впоследствии оказавшимся Ензаком, 99 фрагментов наркотического средства в обмен на автомобиль **; - протоколом досмотра автомашины **, согласно которому данной автомашиной управлял Б., в ходе досмотра в автомашине обнаружен договор купли-продажи автомобиля, два сотовых телефона с сим-картами; - протоколом досмотра автомашины **, согласно которому с капота автомашины изъят след пальца руки; - протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены наркотические средства, договор купли-продажи автомобиля **, покупателем которого является Б., 2 сотовых телефона с сим-картами, смывы с ладоней рук и срезы ногтевых пластин Ензака, смывы с ладоней рук и срезы ногтевых пластин Б., след пальца руки, изъятый с автомобиля, два следа пальцев рук, изъятые в поверхности картонной коробки, картонная коробка и фрагменты полимерной упаковки, дактилокарты на Ензака и Б., автомобиль **; - заключением судебно-дактилоскопической экспертизы, согласно которому след пальца, изъятый с поверхности автомобиля ** оставлен безымянным пальцем руки Ензака; - заключением судебно-почерковедческой экспертизы, согласно которому рукописная запись и подпись в графе «покупатель» договора купли-продажи автомашины выполнена Б. - заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество, приобретенное у Ензака, является наркотическим средством — гашишем общей массой 725,7 грамма. Вышеприведенные доказательства судом первой инстанции проверены на предмет достоверности и допустимости, а также согласованности между собой, в приговоре приведена их оценка. Вопреки доводам жалобы, виновность осужденного Ензака подтверждается вышеприведенными доказательствами, которые полностью согласуются между собой, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Судом первой инстанции правильно отвергнуты показания свидетеля А., поскольку они не подтверждены и противоречат другим исследованным судом доказательствам. Доводы жалобы осужденного о том, что в данном случае имела место провокация со стороны лица, имитировавшего роль покупателя, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку из показаний осужденного Ензака, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде, видно, что умысел на сбыт наркотического средства у осужденного возник еще до встречи с лицом, игравшим роль покупателя, в период с 05 июля по 28 августа 2011 года он приобретал для дальнейшего сбыта наркотическое средство - гашиш в количестве 99 фрагментов. 07 сентября 2011 года он сбыл приобретенное и хранившееся наркотическое средство за автомашину ** мужчине по имени «К». А также показаниями свидетелей под псевдонимами «К» и «Ф», согласно которым «К» при проведении контрольной закупки наркотических средств у Ензака приобрел 99 фрагментов наркотического средства за автомобиль марки **, показаниями свидетеля Б., согласно которым Ензак рассказывал ему о покупке автомобиля за наркотические средства Таким образом, виновность осужденного Ензака Р.П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере установлена судом правильно, однако он не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку был задержан сотрудниками полиции и наркотические средства были изъяты из незаконного оборота. Из показаний свидетеля З. видно, что у них имелась оперативная информация о том, что Ензак занимается незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении него с участием лица, выступившего в роли покупателя наркотических средств под псевдонимом «К». При таких обстоятельствах наличие провокации к совершению сбыта наркотических средств со стороны оперативного сотрудника и оснований для переквалификации действий Ензака на ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия не находит, поскольку деятельность оперативных сотрудников была направлена на пресечение незаконных действий и изъятие из оборота запрещенных предметов. Вопреки доводам жалобы осужденного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно установлено, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Доводы кассационной жалобы осужденного о превышении сотрудниками УФСКН должностных полномочий при его задержании и его ранении в результате применения табельного оружия не подтверждены материалами уголовного дела. Кроме этого, указанное обстоятельство, как и неустановление судом места нахождения государственных регистрационных знаков автомашин, не влияют на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий. Оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления судебная коллегия не находит. Суд правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела и дал верную юридическую оценку действиям осужденного Ензака по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Наказание, назначенное осужденному, отвечает целям и задачам, определенным уголовным законом, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, личности осужденного, избрано с учетом смягчающих наказание обстоятельств, а также отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений, и является справедливым. В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы, оснований не соглашаться с данными выводами судебная коллегия не усматривает. Вопреки доводам жалобы осужденного Ензака, при назначении ему наказание судом в полной мере были учтены смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, которые указаны им в жалобе: активное способствование расследованию преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики и другие. Доводы кассационного представления об изменении приговора в связи с наличием противоречий в описательно-мотивировочной его части, касающихся указаний полного и частичного признания вины осужденным, судебная коллегия находит необоснованными, так как в приговоре суда таких противоречий не имеется, суд первой инстанции при назначении наказания обосновано учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Ензака, полное признание им вины, раскаяние в содеянном в ходе предварительного следствия. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона и уголовного закона, влекущих изменение приговора, по доводам, изложенным в кассационной жалобе осужденного и кассационном представлении, судебная коллегия не находит. Оснований для изменения осужденному Ензаку категории совершенного ими преступления на менее тяжкое преступление в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ), не имеется, так как в его действиях имеется рецидив преступлений. Между тем суд первой инстанции назначая Ензаку дополнительное наказание в виде штрафа, не мотивировал свое решение, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым исключить дополнительное наказание осужденному. Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в части взыскания с осужденного Ензака процессуальных издержек по следующим основаниям. Согласно ч. 6 ст. 132 УПК РФ, процессуальные издержки возмещаются за счет средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы. Суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного. Из материалов уголовного дела следует, что защитник Ензаку был назначен за счет средств федерального бюджета из-за отсутствия у него собственных средств на оплату услуг адвоката, Ензак состоит в незарегистрированном браке, имеет на иждивении малолетнего ребенка, нигде не работает. Указанные обстоятельства судом первой инстанции не были учтены при решении вопроса о взыскании с осужденного процессуальных издержек, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым освободить Ензака от уплаты процессуальных издержек вследствие его имущественной несостоятельности. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 22 марта 2012 года в отношении Ензака Р.П. отменить в части взыскания с осужденного Ензака Р.П. процессуальных издержек, освободив Ензака Р.П. от уплаты процессуальных издержек вследствие его имущественной несостоятельности. Этот же приговор в отношении Ензака Р.П. изменить, исключить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 15000 рублей. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного и кассационное представление прокурора – без удовлетворения. Председательствующий Судьи