**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 01 августа 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Ондар А.А-Х.,

судей Сарыглара Г.Ю. и Прокопьевой Л.М.,

при секретаре Натпите К-Д.М. рассмотрела в судебном заседании 01 августа 2012 года кассационные жалобы осужденных Бараана Р.В., Довута М.А. на приговор Тоджинского районного суда Республики Тыва от 27 марта 2012 года, которым

Бараан Р.В., **,

осужден по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства,

Довут М.А., **, судимый 25 апреля 2006 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; 22 сентября 2008 года по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, пп. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ с отменой условного осуждения и частичным присоединением неотбытого наказания по приговору от 25 апреля 2006 года к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии поселении, освободившийся 05 февраля 2010 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 5 месяцев 24 дня, **,

осужден пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, на основании п. «в» ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытой части наказания по приговору от 22 сентября 2008 года окончательно к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждены:

Отейбен Ч.А., **,

по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства;

Кара-Дамдын А.А., **,

по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 07 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства,

в отношении, которых дело рассматривается в порядке ч. 2 ст. 360 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Сарыглара Г.Ю., выступления осужденного Довута М.А. и его защитника Ооржак А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор отменить, защитника Монгуш А.К-К, поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Бараана Р.В. и просившего приговор отменить, прокурора Саая А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бараан Р.В., Довут М.А., Отейбен Ч.А. и Кара-Дамдын А.А. признаны виновными и осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

07 ноября 2010 года около 21 часа на ** Довут М.А. предложил Бараану Р.В., Отейбену Ч.А. и Кара-Дамдыну А.А. совершить тайное хищение чужого имущества, а именно спиртных напитков с незаконным проникновением в помещение магазина **, на что последние согласились, тем самым вступив в преступный сговор. В этот же день, около 23 часов они подошли к указанному магазину, Кара-Дамдын остался для предупреждения появления посторонних лиц, а Довут, Бараан и Отейбен, выставив оконную раму и металлическую решетку магазина, незаконно проникнув в магазин, из корыстных побуждений тайно похитили имущество, принадлежащее С., на общую сумму ** рублей, а также денежные средства в сумме ** рублей, причинив С. материальный ущерб.

В судебном заседании осужденный Бараан Р.В. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что к краже магазина он не причастен. После распития спиртного с Довутом он около 21 часов пришел домой и больше никуда не выходил. Также в тот день с Довутом заходил в дом дедушки Отейбена.

В судебном заседании осужденный Довут М.А. вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что в тот день с Барааном и его женой распивали спиртное, в ходе чего заходили в дом дедушки Отейбена. Около 21 часа он пришел домой, кражу из магазина не совершал.

В кассационной жалобе осужденный Бараан Р.В. просит отменить приговор, указав, что выводы суда, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судом не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы. Он не виновен в данном преступлении, находился в тот момент дома с женой и родственниками. В день задержания он отрицал свою причастность, на следующий день он под давлением следователя расписался в готовом протоколе, составленном по показаниям Отейбена и Кара-Дамдына. Сам он показаний не давал, русским языком в совершенстве не владеет, ему принесли готовый протокол на русском языке, не разъяснили его права, не перевели показания на тувинский язык. Он не понял показания свидетеля Л., которая давала их на русском языке. Считает, что приговор основан на предположениях.

В кассационной жалобе осужденный Довут М.А. просит отменить приговор ввиду его незаконности, необоснованности и несправедливости, указав, что он не виновен и не совершал данного преступления, положительно характеризуется.

В возражении на кассационные жалобы осужденных потерпевшая С. просит приговор оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и справедливым.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных государственный обвинитель Сюктермаа С.О. просит приговор оставить без изменения, считая его законным, обоснованным и справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных, возражений потерпевшей и государственного обвинителя, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных Бараана Р.В., Довута М.А., Отейбена Ч.А. и Кара-Дамдына А.А. в тайном хищении чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в помещение судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре.

Так, из показаний осужденных Довута М.А., Отейбена Ч.А. и Кара-Дамдына А.А., данных ими в ходе предварительного следствия следует, что 07 ноября 2010 года около 21 часа Довут М.А. предложил Бараану Р.В., Отейбену Ч.А. и Кара-Дамдыну А.А. совершить кражу пива из магазина **, на что последние согласились. Затем к ним подошел А., которому они ничего про кражу не сказали. Из дома Б. взяли топор и ломик-гвоздодер, после чего около 23 часов они подошли к магазину. Довут, Отейбен и Бараан зашли во двор магазина, а Кара-Дамдын по договоренности остался караулить на улице, чтобы посторонние не помешали. А. остался вместе с Кара-Дамдыном на улице. Они выставили оконную раму и решетку, после чего проникли в магазин, откуда похитили 6 упаковок пива, газированную воду, соки, ирис, печенье, сигареты, семечки и денежные средства. Деньги они поделили между собой, Бараан взял ** рублей, Довут – ** рублей, Кара-Дамдын - ** рублей, Отейбен – ** рублей.

Из показаний потерпевшей С. и свидетеля Э., данных в суде, следует, что, приехав из ** около 00 часов, они обнаружили, что их магазин обокрали. Рамы и решетки окна магазина были выставлены. Были похищены продукты питания, спиртное и деньги.

Из показаний свидетеля А., данных в ходе предварительного следствия, следует, что 07 ноября 2010 года около 21-22 часов он на ** встретил осужденных Кара-Дамдына, Отейбена, Довута и Бараана, после чего они все вместе пошли в магазин **. Он подумал, что осужденные хотят попросить открыть магазин и купить спиртное. Он с Кара-Дамдыном остались на улице, а остальные зашли во двор магазина. Через некоторое время их позвали во двор магазина. В руках у одного из парней был мешок, у другого еще что-то. Он увидел, что оконная рама магазина снята и лежит на земле. Тогда он понял, что осужденные обокрали магазин.

Из показаний свидетеля Л., данных в суде следует, что 07 ноября 2010 года после 21 часа она продала из магазина осужденным Довуту и Бараану пиво. После этого она закрыла магазин и легла спать. Около 24 часов приехали хозяева магазина и сообщили, что магазин обокрали.

Из показаний свидетеля К., данных в ходе предварительного следствия, следует, что Отейбен Ч.А. приходил к нему домой вместе с сотрудниками полиции, показывал им гвоздодер и топор, которые взял из кладовки, при этом говорил, что этими предметами они выставили окно магазина.

Кроме того, суд установил обстоятельства совершенного осужденными преступления из совокупности исследованных в судебном заседании других доказательств, в частности:

- заявления потерпевший С. о том, что 07 ноября 2010 года неизвестные лица, проникнув через оконный проем в магазин **, тайно похитили спиртное, сигареты и денежные средства.

- протокола осмотра места происшествия, согласно которому произведен осмотр помещения магазина **, оконная рама и металлическая решетка окна магазина выставлены наружу.

- протокола выемки, согласно которому Отейбен добровольно выдал из кладовки ** железный ломик и топор, которые были осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств.

- заключения судебно-товароведческой экспертизы, согласно которому установлена стоимость похищенных товаров.

Вышеприведенные доказательства судом первой инстанции проверены на предмет достоверности и допустимости, а также согласованности между собой, в приговоре приведена их оценка.

Оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия полагает необходимым исключить из числа доказательств виновности осужденных показания подсудимого Бараана Р.В., данные на предварительном следствии, на л.д.85-87, том 1, в связи с его неисследованием в судебном заседании.

Все остальные перечисленные доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности осужденных, получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вопреки доводам кассационных жалоб осужденных Бараана Р.В. и Довута М.А., выводы суда о виновности осужденных в тайном хищении чужого имущества с незаконным проникновением в помещение, группой лиц по предварительному сговору, основаны на надлежаще оцененных доказательствах, и они являются мотивированными.

При таких обстоятельствах доводы осужденного Бараана Р.В. о постановлении приговора на предположениях судебная коллегия находит не состоятельными.

В ходе судебного разбирательства алиби осужденных Бараана Р.В., Довута М.А. исследовано, не нашло своего подтверждения, оценка, данная судом, приведена в приговоре, в связи с чем доводы осужденного об отмене приговора ввиду его невиновности судебная коллегия находит необоснованными.

Доводы кассационных жалоб осужденных Бараана Р.В. и Довут М.А., о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных следователем при их допросах, не разъяснение им их прав, нарушение их прав на язык уголовного судопроизводства, применении недозволенных методов расследования судебная коллегия находит необоснованными, так как данные доводы выдвигались в суде первой инстанции, тщательно проверены судом и опровергнуты материалами дела, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Таким образом, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных Бараана Р.В., Довута М.А., Отейбена Ч.А. и Кара-Дамдына А.А. и правильно квалифицировал их действия по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Назначенные осужденным наказания по своему виду отвечает целям и задачам, определенным законом, является справедливым.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы Довуту М.А., в виде исправительных работ Бараану Р.В., Отейбену Ч.А., Кара-Дамдыну А.А., оснований не соглашаться с данными выводами судебная коллегия не усматривает.

Окончательное наказание, назначенное осужденному Довуту М.А., соответствует требованиям п. «в» ч. 7 ст.79 и ст. 70 УК РФ.

Положительная характеристика осужденного Довута М.А. судом при назначении вида и размера наказания учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в связи с чем доводы его кассационной жалобы о несправедливости назначенного наказания, со ссылкой на это же обстоятельство судебная коллегия находит необоснованными.

Судебная коллегия не находит оснований, влекущих изменение или отмену приговора по доводам, изложенным в кассационных жалобам осужденных Довута М.А. и Бараана Р.В.

Оснований для изменения категории совершенного Барааном Р.В., Отейбеном Ч.А., Кара-Дамдыном А.А., Довутом М.А. преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального Закона РФ от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ) не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неприменением судом уголовного закона, улучшающего положение осужденных.

Согласно ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость, и подлежит применению судом, в производстве которого находится уголовное дело.

Федеральным законом от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы в санкции пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Между тем осужденными преступление совершено 07 ноября 2010 года, то есть до вступления в законную силу вышеуказанного закона, улучшающего их положение.

При таких обстоятельствах судебная коллегия, руководствуясь ч. 2 ст. 54 Конституции Российской Федерации и ст. 10 УК РФ, полагает необходимым переквалифицировать действия Бараана Р.В., Отейбена Ч.А., Кара-Дамдына А.А., Довута М.А. с пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) на пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ).

Суд в своих выводах о назначении наказания сослался на отягчающие наказание обстоятельства, тогда как в отношении осужденных Бараана Р.В., Отейбена Ч.А., Кара-Дамдына А.А. судом не установлено отягчающих обстоятельств, что подлежит исключению из приговора.

Судебная коллегия также полагает необходимым исключить из приговора

признанную в качестве отягчающего обстоятельства особо активную роль Довута М.А. в совершении преступления, поскольку судом в приговоре не приведены мотивы принятия такого решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тоджинского районного суда Республики Тыва от 27 марта 2012 года в отношении Бараана Р.В., Довута М.А., Отейбена Ч.А., Кара-Дамдына А.А. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания суда об учете обстоятельств, отягчающих наказание;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора признанную в отношении Довута М.А. в качестве отягчающего наказание обстоятельства особо активную роль в совершении преступления;

- переквалифицировать действия осужденных Бараана Р.В., Довута М.А., Отейбена Ч.А., Кара-Дамдына А.А. с пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) на пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ).

Бараану Р.В., Отейбену Ч.А., назначить наказание в виде 10 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства.

Кара-Дамдыну А.А., назначить наказание в виде 06 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 10 % в доход государства.

Довуту М.А. назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы без ограничения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 22 сентября 2008 года окончательно назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи