Судья ** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кызыл 29 августа 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Тулуша Х.И., судей Прокопьевой Л.М. и Кужугет Ш.К., при секретаре Натпите К-Д.М. рассмотрела в судебном заседании 29 августа 2012 года кассационную жалобу осужденного Пятибратова В.Е. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 04 июля 2012 года, которым обвинительный приговор мирового судьи судебного участка «Центральный» г. Кызыла от 23 января 2012 года в отношении Пятибратова В.Е., по которому он осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, отменен, Пятибратов В.Е., родившийся **, проживающий в **, судимый 28 мая 2004 года по п. «в» ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа, по п. «з» ч.2 ст.105 УК РФ к 8 годам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ окончательно к 9 годам лишения свободы без штрафа, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 21 мая 2003 года и в соответствии со ст.70 УК РФ окончательно к 10 годам лишения свободы с отбыванием в воспитательной колонии; освободившийся постановлением суда от 19 июля 2011 года условно-досрочно на 2 года 2 месяца 29 дней, осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению от 19 июля 2011 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого срока наказания по приговору от 28 мая 2004 года окончательно назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Постановлено взыскать с Пятибратова В.Е. в пользу ** в счет возмещения материального ущерба ** рублей. Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления защитника Еромаева В.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего отменить приговор, прокурора Чодуй И.М., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия установила: Пятибратов В.Е. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества. Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах. 22 ноября 2011 года около 00 часов 30 минут Пятибратов В.Е. после совместного распития спиртных напитков с вахтером Федерального образовательного учреждения среднего профессионального образования **, расположенного по ул.**, воспользовавшись тем, что за его действиями никто не наблюдает, умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил из фойе первого этажа здания жидкокристаллический телевизор марки «**», модели **, стоимостью ** рублей, а из помещения комнаты вахтера 16 - канальный видеорегистратор, стоимостью ** рублей, принадлежащие ФГОУ **, причинив своими действиями указанному образовательному учреждению имущественный ущерб на сумму ** рублей. Приговор постановлен в особом порядке на основании ходатайства Пятибратова В.Е. о согласии с предъявленным обвинением и постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. В кассационной жалобе осужденный Пятибратов В.Е. просит отменить приговор суда апелляционной инстанции, указав на чрезмерную суровость назначенного наказания, учитывая степень общественной опасности совершенного преступления, его сотрудничество со следствием, желание возместить материальный ущерб. Полагает, что суд при вынесении приговора суд не учел в должной мере смягчающие обстоятельства, такие, как его семейное положение, положительные характеристики, состояние здоровья, которое поправить в исправительном учреждении не возможно. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. В судебном заседании осужденный Пятибратов В.Е. поддержал свое ходатайство, заявленное в ходе ознакомления с материалами уголовного дела о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства. Характер и последствия заявленного им ходатайства после проведения консультации с защитником осознает. Виновность Пятибратова В.Е. в совершении тайного хищения чужого имущества обоснованно подтверждается совокупностью доказательств, собранных в ходе предварительного расследования и имеющихся в материалах уголовного дела, его действия правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества. Доводы жалобы осужденного Пятибратова В.Е. о чрезмерной суровости назначенного наказания, а также то, что суд при вынесении приговора не учел в должной мере смягчающие обстоятельства, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку вид и размер назначенного Пятибратову В.Е. наказания по ч.1 ст.158 УК РФ, судебная коллегия находит справедливым, отвечающим целям и задачам, которые определены уголовным законом, соответствующим характеру и общественной опасности содеянного, обстоятельствам дела и его личности, совершения им в период условно-досрочного освобождения умышленного преступления. Суд апелляционной инстанции при назначении наказания в полной мере учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, признание им вины, раскаяние в содеянном, положительную характеристику по месту жительства, его молодой возраст, наличие инвалидности ** группы на момент совершения преступления, плохое состояние здоровья. Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 382 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Как видно из материалов уголовного дела, Пятибратов В.Е. был условно-досрочно освобожден постановлением Кызылского городского суда Республики Тыва от 19 июля 2011 года на 2 года 2 месяца 29 дней. Пятибратову В.Е. назначено наказание по совокупности приговоров, так как он совершил данное преступление в период условно-досрочного освобождения. Суд апелляционной инстанции, назначив наказание по ч. 1 ст. 158 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, отменив условно-досрочное освобождение, на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к наказанию по последнему приговору частично присоединил неотбытое наказание по приговору от 28 мая 2004 года и окончательно назначил наказание в виде 2 лет лишения свободы, что не соответствует требованиям ч. 4 ст. 70 УК РФ. В соответствии с ч. 4 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров окончательное наказание должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда. Неотбытый срок наказания по приговору от 28 мая 2004 года, поскольку Пятибратов В.Е. был освобожден условно-досрочно составляет 2 года 2 месяца 29 дня. Следовательно, окончательное наказание по совокупности приговоров не может быть менее 2 лет 2 месяцев 29 дней. В связи с отсутствием кассационного повода на данное нарушение, а также в целях соблюдения ч.3 ст.360 УК РФ, согласно которой суд кассационной инстанции вправе смягчить осужденному наказание, но не вправе усилить его, судебная коллегия считает необходимым сохранить условно-досрочное освобождения осужденного Пятибратова В.Е. по приговору от 28 мая 2004 года в соответствии с п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ, исключив из приговора применение ст.70 УК РФ, так как осужденному окончательное наказание назначено с нарушением правил ч.4 ст.70 УК РФ. Вместе с тем, учитывая, что осужденным Пятибратовым В.Е. совершено умышленное преступление небольшой тяжести при наличии непогашенной судимости за ранее совершенное особо тяжкое преступление, то есть он не относится к категории осужденных, впервые совершивших преступление небольшой тяжести, хотя его судимость не учитывается как рецидив преступления, поскольку оно совершено в несовершеннолетнем возрасте, судебная коллегия находит назначенное наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, справедливым, назначенным в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому справедливым. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 04 июля 2012 года в отношении Пятибратова В.Е. изменить: - исключить применение ст. 70 УК РФ, признать Пятибратова В.Е. осужденным по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, - на основании п. «б» ч.7 ст.79 УК РФ сохранить Пятибратову В.Е. условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 28 мая 2004 года. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий Судьи