Судья ** КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Кызыл 26 сентября 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Баевой Г.Е. и Оюн Ч.Т., при секретаре Шулуу Б.С. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Чадамба Д.О. и кассационные жалобы осужденных Домбаа Г.Д., Донгака М.Ч.-Д. на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 25 апреля 2012 года, которым Домбаа Г.Д., **, осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Ооржак С.Х., **, осуждена по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ч.1 ст.82 УК РФ отбывание наказания Ооржак С.Х. отсрочено до достижения детьми И., ** года рождения, и И1., ** года рождения, четырнадцатилетнего возраста. Донгак М.Ч.-Д., **, осужден по ч.5 ст.33, ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Ондар А.А.-Х., выступления прокурора Бирлея А.К., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор подлежащим изменению, осужденного Домбаа Г.Д., защитников Дамбаа В Э., Ичина И.Д., Байындака Н.К., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить в части наказания, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Донгак М.Ч-Д. признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Домбаа Г.Д. и Ооржак С.Х. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах. 20 февраля 2011 года около 15 часов Домбаа Г.Д., находясь у **, встретил ранее незнакомого лица под псевдонимом «**». В ходе разговора Домбаа Г.Д. сообщил лицу под псевдонимом «**», что может отыскать наркотические средства, на что лицо под псевдонимом «**» оставило Домбаа Г.Д. номер своего телефона для дальнейшего контакта. 25 февраля 2011 года около 11 часов к Домбаа Г.Д., проживающему по адресу: **, пришел Донгак М.Ч.-Д. с родственницей Ооржак С.Х. и сообщил Домбаа Г.Д. о наличии у Ооржак С.Х. наркотического средства. Тогда Домбаа Г.Д. с целью незаконного сбыта наркотических средств с сотового телефона позвонил лицу под псевдонимом «**», которое участвовало в оперативно-розыскном мероприятии «**» в качестве покупателя, и сообщил ему о наличии у него наркотического средства и договорился с последним о времени и месте незаконной сделки. 25 февраля 2011 года около 13 часов Домбаа Г.Д., реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, сообщил Донгаку М.Ч-Д. о договоренности с покупателем наркотических средств. Донгак М.Ч-Д. в свою очередь, действуя как пособник, сообщил о намерении Домбаа Г.Д. Ооржак С.Х., у которой находились наркотические средства. Затем Домбаа Г.Д., Донгак М.Ч-Д. и Ооржак С.Х. вышли во двор вышеуказанного дома, где Ооржак С.Х. и Домбаа Г.Д. договорились о сбыте наркотических средств за ** рублей, при этом Ооржак С.Х. обещала Домбаа Г.Д. за сбыт наркотических средств денежное вознаграждение. После Ооржак С.Х. с целью незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору передала Домбаа Г.Д. наркотическое средство-гашиш в виде трех спрессованных комков лепешкообразной формы. После 25 февраля 2011 года около 13 часов 30 минут к дому Домбаа Г.Д. на автомашине марки «**» без государственного номера подъехали лица, участвующие в оперативно-розыскном мероприятии «**» в качестве покупателей под псевдонимами «**» и «**», последний из которых является сотрудником УФСКН РФ по РТ Ч. Домбаа Г.Д. с целью доведения совместного с Ооржак С.Х. преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, согласно отведенной ему роли в преступном сговоре сел в вышеуказанную автомашину, где в салоне автомашины, действуя группой лиц по предварительному сговору с Ооржак С.Х., из корыстных побуждений незаконно сбыл за ** рублей лицу, выступающему в качестве покупателя проводимой представителями правоохранительных органов проверочной закупки под псевдонимом «**» наркотическое средство, которое согласно заключению эксперта является наркотическим средством - гашиш общей массой ** грамма, что относится к крупному размеру. Однако, Домбаа Г.Д. и Ооржак С.Х. по независящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а Донгак М.Ч-Д. направленный на пособничество в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, так как были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по РТ и наркотическое средство - гашиш общей массой ** грамма, что относится к крупному размеру, было изъято из незаконного оборота. В судебном заседании подсудимые Домбаа Г.Д., Ооржак С.Х., Донгак М.Ч-Д. вину признали полностью и на основании ст. 51 Конституции РФ отказались от дачи показаний. В кассационном представлении государственный обвинитель Чадамба Д.О., не оспаривая выводы суда о доказанности вины осужденных, просит изменить приговор в отношении осужденных в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона, указав, что при назначении наказания Домбаа Г.Д. и Донгак М.Ч-Д. в качестве смягчающих наказание обстоятельств не учел отсутствие у них судимостей. При применении ч.1 ст.82 УК РФ в отношении Ооржак С.Х. суд не указал дату отсрочки исполнения наказания. Несмотря на то, что Ооржак С.Х. содержалась под стражей с 25 февраля 2011 года по 27 февраля 2011 года, в резолютивной части приговора время содержания под стражей Ооржак С.Х до постановления приговора не зачтено. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Домбаа Г.Д. просит изменить приговор в части назначения наказания, указав, что назначенное наказание является чрезмерно суровым и несправедливым, так как суд недостаточно учел его личность. Вину признает полностью, активно содействовал следствию, ранее не судим, положительно характеризуется, имеет семью и является единственным кормильцем в семье, в связи с чем просит применить в отношении него ст.73 УК РФ либо снизить срок наказания. В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Донгак М.Ч-Д. просит изменить приговор в части назначения наказания, указав, что суд недостаточно учел его личность, так как он впервые привлекается к уголовной ответственности, плохое состояние здоровья, в связи с чем просит снизить срок наказания, изменить вид учреждения на исправительную колонию общего режима. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационных жалоб осужденных Домбаа Г.Д. и Донгака М.Ч.-Д., выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. Виновность осужденных Домбаа Г.Д. и Ооржак С.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, помимо признания ими своей вины, подтверждается совокупностью следующих доказательств. Так, из показаний свидетеля Х. следует, что у них имелась информация отом, что мужчина по имени «Г.» звонил его знакомому лицу под псевдонимом «**» и сообщил о наличии у него наркотических средств. С согласия руководства было проведено оперативное мероприятие, в ходе которого лица, выступившие в качестве покупателей под псевдонимом «**» и «**», на автомашине «**» подъехали к дому по указанному адресу. Он остался с группой задержания на безопасном расстоянии и вел наблюдение за автомашиной. Через некоторое время со двора дома вышел мужчина тувинской национальности и сел в автомашину, после чего по поступившему от Ч. условному сигналу задержали мужчину по имени «Г.». Во время задержания «Г.» сказал им, что наркотические средства принадлежат лицам, которые находятся дома, а именно Ооржак С.Х. и Донгаку М.Ч.-Д. В здании наркоконтроля в ходе досмотра Домбаа Г.Д. в руках была обнаружена одна купюра достоинством в ** рублей. Ч. добровольно выдал три фрагмента вещества округлой формы и пояснил, что приобрел их у мужчины по имени «Г.» 25 февраля 2011 года около 13 часов 40 минут возле дома **, а также денежные средства в сумме ** рублей, не использованные в ходе оперативного мероприятия. Из показаний свидетеля под псевдонимом «**» следует, что он по просьбе незнакомого мужчину тувинской национальности, представившегося Г. и сообщившего, что сможет найти наркотические средства, оставил ему номер телефона. Затем он сообщил в УФСКН РФ по РТ информацию, после чего по предложению сотрудников согласился выступить в качестве покупателя при проведении оперативного мероприятия «**». 25 февраля 2011 года около 12 часов 30 минут на сотовый телефон позвонил Г. и сообщил о наличии у него наркотических средств и назвал адрес. Перед выездом произвели его личный досмотр в здании УФСКН РФ по РТ в присутствии незаинтересованных граждан и ему был дан псевдоним «**». Вместе с ним также был досмотрен сотрудник УФСКН РФ по РТ, выступавший в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «**». Затем произвели досмотр автомашины «**». Сотруднику под псевдонимом «**» были вручены в присутствии вышеуказанных граждан помеченные денежные средства на общую сумму ** рублей. Около 13 часов 40 минут на автомашине «**» подъехали к дому по названному адресу, откуда вышел Г., который в ходе разговора предложил им приобрести у него наркотическое средство за ** рублей и достал из кармана куртки три фрагмента вещества, которые показал сотруднику под псевдонимом «**», а тот передал Г. ** рублей, после чего сотрудники его задержали. Из показаний свидетеля Ч. следует, что у них имелась информация о том, что мужчина тувинской национальности по имени «Г.» предложил лицу под псевдонимом «**» купить у него наркотические средства. 25 февраля 2011 года от «**» поступило сообщение о том, что позвонил ему «Г.» и сказал, что у него есть наркотические средства в количестве трех коробков и назвал адрес, куда им подъехать. После было принято решение о проведении оперативного мероприятия «**» наркотических средств, где он наряду с лицом под псевдонимом «**» участвовал в качестве покупателя наркотических средств под псевдонимом «**». В присутствии незаинтересованных граждан был произведен личный досмотр, а также была досмотрена автомашина, на которой должны были ехать на оперативное мероприятие. Кроме того, ему были вручены помеченные денежные средства на общую сумму ** рублей. После подъехали к дому по указанному адресу, где встретились с мужчиной по имени «Г.», по предложению которого он приобрел у него наркотическое средство за ** рублей три фрагмента вещества округлой формы, после чего сотрудники задержали мужчину по имени «Г.». В здании УСФКН РФ по РТ он добровольно выдал три фрагмента вещества округлой формы и денежные средства в сумме ** рублей, которые не были использованы в ходе оперативного мероприятия. Из показаний свидетелей Я. и М. следует, что они участвовали в качестве незаинтересованных лиц при досмотре мужчин, представившихся как «**» и «**», в ходе которого запрещенных предметов обнаружено не было. Мужчине по имени «**» в их присутствии были вручены денежные средства в сумме ** рублей достоинством в ** рублей. Также в их присутствии была досмотрена автомашина «**», где запрещенных предметов обнаружено не было. Из показаний свидетелей Б. и О. следует, чтоони участвовали в качестве незаинтересованных лиц при досмотре мужчины тувинской национальности Домбаа Г.Д., в ходе чего у него в ладони правой руки сотрудники обнаружили и изъяли денежную купюру достоинством ** рублей. Обнаруженная и изъятая денежная купюра при свечении ультрафиолетовой лампы светилась яркими пятнами. Далее в их присутствии парень русской национальности, представившийся именем «**», добровольно выдал три фрагмента вещества округлой формы коричневого цвета с характерным запахом присуще конопле, при этом он пояснил, что данные три фрагмента вещества приобрел за ** рублей у мужчины тувинской национальности по имени «Г.». Также «**» выдал неиспользованные в ходе мероприятия денежные купюры достоинством ** рублей в количестве ** штук. Показаниями свидетеля Ю. о том, что в тот день, когда она находилась дома с супругом Домбаа Г.Д., к ним в гости пришел Донгак М.Ч.-Д. с ранее незнакомой ей женщиной. Кроме того, виновность осужденных Домбаа Г.Д. и Ооржак С.Х. подтверждается письменными доказательствами, в частности: - материалами оперативно-розыскного мероприятия «**» наркотических средств: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «**» от 25 февраля 2011 года; протоколом досмотра лица, участвующего при проведении оперативного мероприятия под псевдонимом «**»; протоколом досмотра лица, участвующего при проведении оперативного мероприятия под псевдонимом «**»; протоколом пометки и вручения денежных средств от 25 февраля 2011 года; протоколом досмотра автомашины марки «**» серого цвета, без государственного номера; протоколом добровольной выдачи веществ и предметов; приобретенных в ходе проверочной закупки от 25 февраля 2011 года; протоколом досмотра Домбаа Г.Д. от 25 февраля 2011 года; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «**» в отношении Домбаа Г.Д.; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «**» в отношении Донгак М.Ч-Д.; протоколом проведения оперативно-розыскного мероприятия «**» в отношении Ооржак С.Х.; справкой-меморандумом, постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей; постановлением о предоставлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд; - материалами ОРМ «**»: постановлением о рассекречивании результатов, оперативно-розыскной деятельности от 23 марта 2011 года; постановлением о предоставлении результатов ОРД органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору, в суд; - заключением эксперта №, согласно которому вещество, представленное на экспертизу, приобретенное в ходе оперативного мероприятия является наркотическим средством - гашиш массой ** грамма (масса вещества на момент первоначального исследования составили ** грамма). На основе исследованных доказательств, несмотря на то, что при непосредственной передаче наркотических средств Ооржак С.Х. не находилась с Домбаа Г.Д., судом достоверно установлено, что ее роль в совершении преступления состояла в предложении Домбаа Г.Д. незаконно сбыть имевшиеся у нее наркотические средства за вознаграждение (вместе с Домбаа Г.Д. выходила во двор дома и договаривалась об обстоятельствах совместного сбыта, устанавливала цену), суд пришел к обоснованному выводу об участии Ооржак С.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в виде соисполнительства, выразившегося в совершении действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав все доказательства по делу как в отдельности, так и в их совокупности, сделав всесторонний анализ и оценив их надлежащим образом, пришел к правильному выводу о виновности осужденных в совершении преступления, обоснованно квалифицировав действия Домбаа Г.Д. и Ооржак С.Х. по ч.3.ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. В соответствии со ст.382 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения приговора является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Согласно п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, обстоятельством, смягчающим наказание, является активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Как следует из представленных материалов, осужденный Домбаа Г.Д. после задержания, признав вину полностью, дал подробные показания об обстоятельствах преступления, совершенного им, Донгаком М.Ч.-Д. и Ооржак С.Х., изобличив последних в преступлении, которые не были известны органам предварительного следствия, тем самым проявил активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В этой связи судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационной жалобы осужденного Домбаа Г.Д., находит необоснованными выводы суда об отсутствии со стороны осужденного Домбаа Г.Д. активного способствования раскрытию и расследованию преступления, поскольку эти выводы не основаны на материалах дела, в связи с чем данное обстоятельство подлежит признанию в качестве смягчающего со снижением размера наказания с применением положений ст.ст.62 и 64 УК РФ, поскольку осужденному назначен минимальный размер наказания, предусмотренного санкцией закона. Вместе с тем судебная коллегия находит подлежащими отклонению доводы кассационной жалобы осужденного Домбаа Г.Д. о применении ст.73 УК РФ, поскольку наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, его личности. Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационного представления о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства отсутствие судимости у осужденного Домбаа Г.Д., поскольку данное обстоятельство не предусмотрено ч.1 ст.61 УК РФ в качестве обстоятельства, подлежащего обязательному учету при назначении наказания. Как правильно указывается в кассационном представлении, судом в срок отбытия наказания осужденной Ооржак С.Х. не зачтено время содержания ее под стражей. Так, в резолютивной части приговора при решении вопроса о зачете времени предварительного содержания под стражей в срок отбытия наказания осужденной Ооржак С.Х. судом зачтено лишь время содержания ее под стражей с 22 ноября 2011 года по 15 марта 2012 года, тогда как она в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ содержалась под стражей с 25 февраля 2011 года по 27 февраля 2011 года, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению. Вместе с тем не заслуживают внимания доводы кассационного представления об отсутствии в резолютивной части приговора даты окончания отсрочки исполнения приговора в отношении осужденной Ооржак С.Х., поскольку решение суда в этой части соответствует требованиям закона. Судебная коллегия находит приговор в части осуждения Донгака М.Ч.-Д. подлежащим отмене по следующему основанию. В соответствии с ч.1 ст.381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого решения. Основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является в числе иных непредоставление подсудимому последнего слова. Как следует из протокола судебного заседания, после окончания судебных прений председательствующий, не предоставив подсудимому Донгаку М.Ч.-Д. последнее слово, удалился в совещательную комнату (л.д.186-187 т.3). Между тем в соответствии с ч.1 ст.293 УПК РФ после окончания прений сторон председательствующий предоставляет подсудимому последнее слово. Таким образом, лишение подсудимого возможности высказать последнее слово в судебном заседании повлекло нарушение его права на защиту, что является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора. Вместе с тем судом кассационной инстанции установлено, что осужденный Донгак М.Ч.-Д. умер ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждается надлежаще заверенной копией медицинского свидетельства о смерти к учетной форме № от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии с п.2 ч.1 ст.378, ст.384 УПК РФ, рассматривая дело в кассационном порядке, суд отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных уголовно-процессуальным законом. В соответствии с п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ в случае наступления смерти подозреваемого и обвиняемого уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению. С учетом вышеизложенного уголовное дело в отношении Донгака М.Ч-Д. не может быть направлено на новое судебное разбирательство, как того требует уголовно-процессуальное законодательство, а подлежит прекращению в связи со смертью осужденного. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, п.2 ч.1ст.378, ст.ст.378, 384 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 25 апреля 2012 года в отношении Домбаа Г.Д., Донгака М.Ч.-Д. и Ооржак С.Х. изменить: - в отношении Домбаа Г.Д. признать в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование раскрытию и расследованию преступления и с применением ст.ст.62 и 64 УК РФ наказание, назначенное ему по ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, снизить до 4 (четырех) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - в срок отбытия наказания осужденной Ооржак С.Х. зачесть время содержания ее под стражей с 25 февраля 2011 года по 27 февраля 2011 года; - на основании п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ приговор в части осуждения Донгака М.Ч.-Д. по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима отменить за смертью и производство по уголовному делу прекратить. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного Домбаа Г.Д. оставить без удовлетворения. Председательствующий Судьи