**
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кызыл 13 апреля 2011года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Прокопьевой Л.М. и Сендаш Р.В. рассмотрела в судебном заседании 13 апреля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Санчай А.М. и кассационную жалобу осужденного Ондара С.Д на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 февраля 2011 года, которым
Ондар С.Д., **,
осужден по ч. 3 ст. 30, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.
Постановлено взыскать с Ондара С.Д. в пользу потерпевшего С. в возмещение ущерба ** рублей и в счет компенсации морального вреда ** рублей.
Заслушав доклад судьи Прокопьевой Л.М., выступления осужденного Ондара С.Д. и его защитника Котовщикова А.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор изменить, прокурора Бирлей А.Х., поддержавшего доводы представления и просившего приговор отменить, Судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Ондар С.Д. признан виновным и осужден за покушение на открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.
28 ноября 2010 года около 22 часов 30 минут на ** не установленные в ходе предварительного следствия лица, повалив С. на землю, стали наносить ему телесные повреждения, и в это время у Ондара С.Д. возник умысел на открытое хищение чужого имущества, для реализации которого он, схватив С. за воротник куртки и подняв его с земли, требуя передать мобильный телефон, стал ощупывать карманы одежды последнего. С. оказал сопротивление, не давая осмотреть карманы, на что Ондар для подавления его воли к сопротивлению, применяя насилие, не опасное для жизни и здоровья, нанес один удар кулаком по лицу С., причинив физическую боль, затем пытался вынуть из кармана куртки потерпевшего принадлежащий ему мобильный телефон марки ** стоимостью ** рублей, однако не смог довести свой преступный умысел до конца, так как был застигнут на месте преступления сотрудниками органов внутренних дел.
В судебном заседании Ондар С.Д. в предъявленном ему обвинении вину фактически не признал и показал, что в тот день мобильный телефон у потерпевшего он отбирал, но при этом насилия не применял. Обернувшись, он увидел, что потерпевший упал. Тогда подойдя к нему, он стал поднимать потерпевшего и спросил, есть ли телефон. Увидев фары милицейской автомашины, он убежал, но его задержали.
В кассационном представлении государственный обвинитель Cанчай А.М. просит отменить приговор в связи с мягкостью назначенного наказания, указывая, что оно не отвечает целям и задачам, определенным уголовным законом, назначено без учета характера и степени общественной опасности совершенного преступления. Считает, что исправление Ондара С.Д. возможно лишь в условиях изоляции от общества. Указывает, что судом при назначении наказания не был решен вопрос о дополнительном наказании, предусмотренном санкцией статьи, в виде ограничения свободы.
В кассационной жалобе осужденный Ондар С.Д., не соглашаясь с приговором, просит изменить его в связи с неправильным применением уголовного закона, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ и снизить назначенное наказание, ссылаясь на то, что насилия в отношении потерпевшего он не применял. Выводы суда о его виновности были основаны на противоречивых показаниях потерпевшего, которым судом не дана должная оценка. В частности, в протоколе допроса от 05 декабря 2010 года на л.д. 93-94 потерпевший дал противоречивые показания, которые судом не исследованы и не оценены. Судом не дана должная оценка его показаниям о том, что насилия он не применял, которые последовательны и стабильны как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания. Кроме того, судом не учтено, что в материалах уголовного дела имеется постановление следователя от 06 декабря 2010 года об отказе в возбуждении уголовного дела по факту причинения потерпевшему 28 ноября 2010 года в 22 часа 30 минут на ** неизвестными лицами ушиба мягких тканей лица, не расценивающегося как вред здоровью. Указывает, что он потерпевшему при грабеже телесных повреждений, указанных в заключении эксперта, не причинял, они причинены иными лицами, в отношении которых вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы представления и жалобы, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Виновность осужденного Ондара подтверждается доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре, а именно: показаниями самого осужденного Ондара, данными на предварительном следствии, из которых следует, что 28 ноября 2010 года около 20 часов на ** когда Ч. с друзьями избивали встретившихся им двух незнакомых парней, он, подняв с земли парня русской национальности, потребовал отдать ему свой телефон, после чего увидел свет фар автомобиля и при попытке скрыться был задержан сотрудниками милиции; показаниями потерпевшего С., данными в суде, из которых видно, что к ним подошли парни **, попросили закурить, после чего стали наносить удары по различным частям тела и требовать отдать телефон, в это время мимо проезжала автомашина охраны, парни разбежались, одного из них сотрудники задержали; показаниями свидетеля Л., данными в суде, из которых следует, что на них напали 3-4 парней, которые стали избивать его и потерпевшего, подсудимый обшаривал карманы потерпевшего, в это время подъехала автомашина сотрудников, нападавшие разбежались, одного задержали; показаниями свидетеля Б., данными в суде, из которых видно, что 28 ноября 2010 года около 22 часов 30 минут, находясь в служебной автомашине, проезжая **, увидел парня, который сидел верхом на другом парне и обыскивал карманы, увидев их автомашину, парень убежал, но был ими задержан; а также протоколами осмотра места происшествия, выемки и осмотра предметов, очной ставки между потерпевшим и Ондаром С.Д.
Согласно заключению судебно-товароведческой экспертизы среднерыночная стоимость сотового телефона модели ** в ценах ноября месяца 2010 года составляет ** рублей.
На основании вышеперечисленных доказательств суд первой инстанции признал Ондара виновным в совершении покушения на открытое хищение чужого имущества, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст.161 УК РФ.
Однако в приведенных в приговоре судом первой инстанции показаниях потерпевшего С., который был допрошен непосредственно в судебном разбирательстве, отсутствуют сведения о применении осужденным в отношении него какого-либо насилия в момент совершения преступления.
Вместе с тем доказанность вины Ондара в части совершения Ондаром покушения на открытое хищения чужого имущества подтверждается вышеприведенными доказательствами.
В связи с изложенным, учитывая положения ч. 1 ст. 161 УК РФ в редакции от 07 марта 2011 года ФЗ № 26 как покушение на открытое хищение чужого имущества.
Назначенное Ондару наказание подлежит соразмерному снижению в пределах санкции ч. 3 ст. 66 УК РФ.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о несправедливости назначенного наказания в виде условного осуждения с применением ст. 73 УК РФ, поскольку судом при постановлении приговора учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного Ондара, ранее не судимого, наказание ему назначено с учетом смягчающих наказание обстоятельств и является справедливым.
В связи с переквалификацией действий осужденного на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, в санкции которой дополнительного наказания к лишению свободы в виде ограничения свободы не предусмотрено, Судебная коллегия не рассматривает довод кассационного представления о немотивировании судом первой инстанции дополнительного наказания.
В судебном заседании кассационной инстанции стороной защиты заявлено ходатайство о прекращении уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим, так как Ондар ранее не судим, совершил преступление средней тяжести, примирился с потерпевшим и загладил причиненный вред, и представлено заявление потерпевшего в котором он указывает, что осужденный возместил ему компенсацию морального вреда в размере ** рублей.
Данное ходатайство стороны защиты Судебная коллегия находит не подлежащим удовлетворению, поскольку причиненный преступлением вред Ондаром был возмещен не в полном объеме. По приговору с Ондара в пользу потерпевшего С. помимо компенсации морального вреда в размере ** рублей также взыскано ** рублей в возмещение ущерба, которые осужденным потерпевшему не возмещены.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 10 февраля 2011 года в отношении Ондара С.Д. изменить:
- переквалифицировать действия Ондара С.Д. с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ в редакции ФЗ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы с применением ст. 73 УК условно, с испытательным сроком 2 года, удовлетворив кассационную жалобу осужденного.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий: А.А.-Х. Ондар
Судьи: Л.М. Прокопьева
Р.В. Сендаш