**
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Кызыл 13 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А-Х., судей Прокопьевой Л.М. и Эренчина М.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Сандак-Доржу С.О. и его защитника Гукова А.В. на приговор Чаа-Хольского районного суда Республики Тыва от 09 марта 2011 года, которым
Сандак-Доржу С.О., **
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Эренчина М.А., выступления осужденного Сандак-Доржу С.О. и его защитника Гукова А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор изменить, прокурора Бирлей А.К., просившего приговор изменить, Судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Сандак-Доржу С.О. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Как указано в приговоре, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.
В начале ноября 2010 года Сандак-Доржу С.О. в местечке **, незаконно, не имея умысла на сбыт наркотического средства, в целях личного потребления собрал в полимерный мешок верхушки дикорастущей конопли, которые являются наркотическим средством – марихуаной массой 1264,2 грамма, что относится к особо крупному размеру, и незаконно хранил их внутри металлической бочки на территории своего дома ** до 12 часов 49 минут 19 февраля 2011 года, когда оно было обнаружено и изъято сотрудниками милиции.
В судебном заседании осужденный Сандак-Доржу С.О. вину признал полностью и от дачи показаний отказался, поддержав свои показания, данные в ходе предварительного следствия.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Сандак-Доржу С.О. просит смягчить назначенное наказание с учетом того, что он вину полностью признал, раскаялся в содеянном, во время следствия дал правдивые показания и активно способствовал раскрытию преступления, положительно характеризуется по месту жительства. Также просит учесть, что его жена является инвалидом 3 группы и не может выполнять тяжелый физический труд, осталась одна с малолетней дочерью, в связи с чем некому заниматься подсобным хозяйством.
В кассационной жалобе защитник Гуков А.В. просит приговор изменить, назначить наказание не связанное с реальным лишением свободы, указывая, что судом не приведены и не учтены при назначении наказания такие смягчающие обстоятельства, как отсутствие судимости, наличие только положительных характеристик по месту жительства и по месту прежней работы, наличие подсобного хозяйства, доходами от которого он содержит свою неработающую жену и малолетнего ребенка, что характеризует его как трудолюбивого и ответственного человека. Судом не признано смягчающим обстоятельством то, что Сандак-Доржу С.О. на следствии и в суде активно содействовал раскрытию преступления.
В возражении на жалобу государственный обвинитель Ооржак А.Х. просит оставить приговор без изменения, а доводы жалоб осужденного и его защитника – без удовлетворения, указывая, что суд в полном объеме учел смягчающие обстоятельства, влияние назначаемого наказания на его исправление и назначил справедливое наказание.
Поверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав стороны, Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
Согласно п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона.
Согласно ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных статьями 276 и 281 УПК РФ. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
В ходе судебного следствия в соответствии с п.12 ч.3 ст.259 УПК РФ действия суда по исследованию доказательств заносятся в протокол судебного заседания.
Как видно из протокола судебного заседания, осужденный Сандак-Доржу С.О. отказался от дачи показаний и заявил ходатайство об оглашении его показаний, данных им в ходе предварительного следствия. Судом оглашены его показания в качестве подозреваемого на л.д. 47-48, где он отказался от дачи показаний на основании ст.51 Конституции РФ, и показания, данные в качестве обвиняемого на л.д. 84-85, где он также отказался от дачи показаний, подтвердив ранее данные показания.
Вместе с тем, в основу приговора положены показания осужденного Сандак-Доржу С.О., данные им при дополнительном допросе в качестве подозреваемого, в которых он подробно изложил обстоятельства совершения преступления, однако они не были исследованы в судебном заседании.
Поскольку предъявленное Сандак-Доржу С.О. обвинение основано на указанных показаниях, приведенные в приговоре другие доказательства недостаточны для решения вопроса о виновности осужденного.
При указанных обстоятельствах обвинительный приговор в отношении Сандак-Доржу С.О. нельзя признать законным и обоснованным, поэтому он подлежит отмене, а дело возвращению на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенное нарушение требований уголовно-процессуального и с учетом добытого принять законное, обоснованное и справедливое решение.
В связи с отменой приговора и направлением дела на новое судебное рассмотрение Судебная коллегия не обсуждает доводы жалоб о справедливости назначенного наказания, поскольку вопрос о мере наказания подлежит разрешению судом первой инстанции и суд кассационной инстанции не может предрешать вопрос о мере наказания.
Из материалов дела видно, что Сандак-Доржу С.О. до вынесения обвинительного приговора находился на подписке о невыезде и надлежащем поведении, а заключение под стражу избрано судом для обеспечения исполнения приговора, и в связи с отменой приговора мера пресечения в отношении Сандак-Доржу подлежит изменению на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Чаа-Хольского районного суда Республики Тыва от 9 марта 2011 года в отношении Сандак-Доржу С.О. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении Сандак-Доржу С.О. в виде содержания под стражей отменить, освободить его из-под стражи немедленно.
Избрать в отношении Сандак-Доржу С.О. меру пресечения в виде подписки о невыезде.
Председательствующий: Ондар А.А-Х.
Судьи: Прокопьева Л.М.
Эренчин М.А.