С**
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кызыл 27 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе председательствующего Ондар А.А.-Х., судей Куулар А.И. и Сендаш Р.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 27 апреля 2011 года кассационные жалобы осужденных Отыргашевой З.И. и Отукпан Ч.М., защитника Верпето Н.И. на приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 04 марта 2011 года, которым
Отыргашева З.И., **,
осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам 06 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
Отукпан Ч.М., **,
осуждена по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Сендаш Р.В., выступления осужденных Отыргашевой З.И. и Отукпан Ч.М., их защитников Верпето Н.И. и Ичина И.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших отменить приговор, прокурора Бирлея А.К., полагавшего приговор оставить без изменения, Судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Отыргашева З.И. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, Отукпан Ч.М. признана виновной и осуждена за подстрекательство в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Как указано в приговоре, преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.
21 сентября 2010 года около 17 часов Отукпан Ч.М. с целью незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере взяла 28 фрагментов наркотического средства – гашиш, которые она приобрела **, в августе 2010 года, и пришла домой к Отыргашевой З.И., проживающей в доме **, где Отукпан из корыстных побуждений, с целью личного обогащения стала уговаривать Отыргашеву сбыть наркотические средства взамен денежного вознаграждения в виде 100 рублей с каждого проданного фрагмента, на что Отыргашева согласилась, и Отукпан передала ей 28 фрагментов наркотического средства – гашиш, которое Отыргашева спрятала в **.
Тем самым Отукпан, выступая подстрекателем в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, путем уговора склонила Отыргашеву к совершению незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
27 сентября 2010 года около 22 часов 30 минут Отыргашева в автомашине ** у дома ** незаконно, из корыстных побуждений, с целью личного обогащения за 21000 рублей незаконно сбыла наркотическое средство – гашиш в особо крупном размере покупателю наркотических средств под псевдонимом «Л.», роль которого выполнял сотрудник ОО УФСКН России по ** К.
Однако Отукпан и Отыргашева по не зависящим от них обстоятельствам не смогли довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, так как были задержаны сотрудниками УФСКН России по ** и наркотическое средство – гашиш общей массой 126,7 грамма был изъят из незаконного оборота.
В судебном заседании осужденные Отыргашева З.И. и Отукпан Ч.М. вину в предъявленном им обвинении признали полностью и, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказались.
В кассационной жалобе осужденная Отукпан Ч.М., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, полагает, что назначенное ей наказание является чрезмерно суровым. Просит назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества, либо смягчить его, учитывая то, что она вину признала полностью и активно способствовала расследованию преступления, от совершенного ею преступления никто не пострадал, наличие бабушки инвалида, нуждающейся в ее помощи, и то, что она встретила парня, с которым собирается создать семью.
В кассационной жалобе осужденной Отыргашевой З.И. содержится просьба об изменении приговора и назначения ей наказания, не связанного с лишением свободы, указано, что суд, назначая наказание, сослался лишь на особую тяжесть преступления. Считает, что в отношении нее возможно применение ст. 64 УК РФ. Также просит учесть то, что на иждивении имеет, помимо совершеннолетних детей, еще несовершеннолетнего ребенка, больного супруга, которому нужен постоянный уход, наличие звания «Ветеран труда», медали «Материнства 2-ой степени», положительные характеристики и то, что причиной совершения преступления послужило стечение тяжелых жизненных обстоятельств, а именно отсутствие средств к существованию, тяжелая болезнь супруга, которому необходимы дорогостоящие лекарства.
В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник Верпето Н.И. в интересах осужденной Отыргашевой З.И. просит отменить приговор, указав, что на совершение преступления Отыргашеву З.И. спровоцировали сотрудники наркоконтроля – К. и А., а также ее племянница И., которая является агентом УФСКН России по **, «третьим лицом». Судом не было учтено ходатайство Отыргашевой З.И. о допросе ее племянницы И., которая является инициатором совершения преступления. Поскольку оперативные сотрудники К. и А. отказались указать источник осведомленности о причастности Отыргашевой к незаконному обороту наркотиков, результаты оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» и показания данных сотрудников являются недопустимыми. Считает, что личный досмотр лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств, лица, участвующего в проведении ОРМ, а также Отыргашевой произведены незаконно, то есть не основаны на нормах действующего законодательства. Кроме того, личный досмотр Отыргашевой произвел следователь Б., в полномочия которого не входит производство личного досмотра. С момента задержания Отыргашевой в ** и до момента ее личного досмотра в ** ее руки были замотаны скотчем, тем самым допущено ограничение свободы Отыргашевой без достаточных на то оснований. Также указывает, что свидетели Ж. и В., которые участвовали при досмотре лиц, имитировавших покупателей наркотических средств, давали противоречивые показания, в связи с тем, что они не понимали содержание совершаемых в их присутствии действий, подписали протоколы, не читая их.
В возражениях на кассационные жалобы осужденных государственный обвинитель Ондар А.О. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения, находит приговор суда законным и обоснованным, а доводы жалоб -не обоснованными. Считает, что назначенное судом наказание соответствует характеру совершенного осужденными преступления и их личности, с применением ст. 64 УК РФ, в связи с чем оно является справедливым и соразмерным содеянному.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав стороны, Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.
Виновность - осужденных Отыргашевой З.И. и Отукпан Ч.М. в инкриминируемых им преступлениях подтверждается совокупностью представленных стороной обвинения, исследованных и надлежаще оцененных судом в приговоре доказательств.
В частности, показаниями свидетеля Е. в суде о том, что на основании имевшейся информации о продаже наркотических средств женщиной по имени З., проживающей в **, было принято решение о проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий - «оперативное внедрение» и «проверочная закупка». 25 сентября 2010 года был осуществлен выезд в **, где состоялась встреча с З., в ходе которой они договорились о приобретении у нее наркотических средств. 27 сентября им были подготовлены документы для проведения оперативно-розыскного мероприятия, досмотрены лица и автомашина, где отсутствовали запрещенные предметы. Одному из лиц, игравших роль покупателя, вручили денежные средства в сумме 24000 руб., которые были помечены порошком и отксерокопированы. В ** они вместе с группой задержания после дачи условного сигнала о состоявшейся сделке произвели задержание Отыргашевой З.И. После лицо, игравшее роль покупателя, в присутствии понятых добровольно выдало 28 фрагментов прямоугольной формы и не использованные при проведении оперативно-розыскного мероприятия деньги на сумму 3000 рублей.
Показаниями свидетелей Д., А. в суде о том, что на основании имевшейся информации о причастности к незаконному обороту наркотических средств женщины по имени З. принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия по проверочной закупке. 25 сентября 2010 года они встретились с Отыргашевой З., которая сообщила им о наличии 30 коробков наркотического средства, которые она намерена продать за 700-800 рублей. 27 сентября 2010 года возле своего дома в ** Отыргашева сбыла 28 фрагментов наркотика за 21000 рублей.
Показаниями свидетеля Ж. в суде о том, что в его присутствии и в присутствии второго понятого произвели досмотр мужчины русской национальности и автомашины иностранного производства, в ходе которого запрещенных предметов и веществ не обнаружено. Мужчине вручили деньги в сумме около 20000 рублей, которые были сфотографированы.
Показаниями свидетеля В. в суде о том, что при нем досматривали автомашину иностранного производства и двоих парней русской национальности, одному из них вручили деньги на сумму 20 000 рублей, которые сначала были сфотографированы, при этом запрещенных предметов обнаружено не было.
Показаниями свидетеля Г. в суде, участвовавшей при личном досмотре Отыргашевой и засвидетельствовавшей, что из рук задержанной, перевязанных скотчем, изъяты денежные средства на общую сумму 21000 рублей. Со слов задержанной ей стало известно, что деньги ею получены за продажу наркотиков. Руки Отыргашевой и деньги светились при освещении ультрафиолетовой лампой. Также при ней парень русской национальности добровольно выдал 28 коробков наркотика и 3000 рублей.
Показаниями свидетеля Б. в суде о том, что она производила досмотр Отрыгашевой в присутствии двух понятых. В ходе досмотра из рук Отыргашевой были изъяты деньги на сумму 21000 рублей, которые со слов последней, она получила от продажи наркотиков. При освещении ультрафиолетовой лампой рук Отыргашевой и денег, изъятых у нее, они светились.
Оглашенными в суде в соответствии с п.3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаниями осужденной Отыргашевой З.И., данными ею в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой, согласно которым она ранее парню русской национальности по имени М. по его просьбе продала 100 коробков, принадлежащих жителям **. По настойчивой просьбе знакомой Отукпан, согасилась продать наркотические средства взамен на 100 рублей с каждого «коробка». 25 сентября 2010 года она познакомилась с парнями, которые представились покупателями наркотиков и сказали, что могут купить один коробок за 1000 рублей. Затем 27 сентября 2010 года около 22-23 часов возле своего дома в автомашине она продала наркотики одному из парней за 21000 рублей, после чего ее задержали.
Оглашенными в суде в соответствии с п.3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаниями осужденной Отукпан Ч.М., данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемой, согласно которым она в августе 2010 года приобрела ** 28 «коробков» и закопала в **. В селе Отыргашева перепродавала наркотические средства жителей села приезжавшим лицам, скупавшим наркотики. 21 сентября 2010 года около 17 часов она принесла Отыргашевой 28 «коробков», которые она по ее просьбе согласилась продать, за что возьмет себе по 100 рублей с каждого «коробка».
Письменными доказательствами: постановлением о проведении проверочной закупки наркотических средств у Отыргашевой в ** 27 сентября 2010 года; протоколом личного досмотра лиц, игравших роли покупателей, при которых не обнаружено запрещенных предметов; протоколом пометки и вручения денежных купюр Д.; протоколом добровольной выдачи лицом, игравшим роль покупателя наркотических средств, неиспользованных денежных средств в сумме 3000 рублей и 28 фрагментов веществ с признаками наркотического, приобретенных у Отыргашевой; протоколом осмотра предметов, согласно которому были осмотрены: вещество растительного происхождения в виде 28 спрессованных комков прямоугольной формы; постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; протоколом получения образцов для сравнительного исследования от 28 сентября 2010 года, в ходе которого у Отыргашевой получены образцы смывов рук, срезы с ногтевых пластин; протоколом досмотра Отыгашевой, согласно которому у последней обнаружены деньги на сумму 21000 рублей, которые она получила после продажи наркотиков, при использовании ультрафиолетовой лампы руки и деньги имеют свечение вещества голубого цвета; купюры «Билет Банка России» достоинством 1000 (одна тысяча) рублей в количестве 21 штуки, всего на общую сумму 21000 рублей; купюры «Билет Банка России» достоинством 1000 рублей в количестве 3 штук всего на общую сумму 3000 рублей.
Заключением эксперта, согласно которому представленное на экспертизу вещество является наркотическим средством - гашиш, общей массой 126,6 грамма (масса вещества на момент первоначального исследования, согласно справке об исследовании № 2/290 от 28.09.2010 года составила 126,7 грамма), на срезах ногтевых пластин пальцев рук и смывах с ладоней рук, изъятых у Отыргашевой З.И. наркотические вещества и средства не обнаружены.
Судебная коллегия считает, что эти доказательства тщательно проверены судом и получены в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ.
Доводы защитника Верпето Н.И. о том, что действия сотрудников УФСКН России по ** носили провокационный характер, опровергаются материалами дела, из которых усматривается, что действия оперативных работников по проведению оперативных мероприятий «оперативное внедрение» и «проверочная закупка» произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при этом права Отыргашевой нарушены не были.
Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.
Из материалов дела усматривается, что оперативное мероприятие «оперативное внедрение» и «проверочная закупка» в отношении Отыргашевой З.И. сотрудниками проводилось на основе имевшегося у органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ подозрения о том, что Отыргашева З.И. занимается незаконным оборотом наркотических средств.
Данное обстоятельство подтверждается показаниями осужденной Отукпан Ч.М. о том, что у них в селе есть женщина по имени З., к которой приезжают лица, скупающие коробки, и она каждую неделю в выходные дни она перепродает наркотики жителей села. С каждого коробка она берет 100 рублей. 21 сентября 2010 года она с просьбой продать ее наркотики обратилась к Отыргашевой, на что та согласилась.
Кроме того, из показаний самой Отыргашевой следует, что ранее, в начале сентября 2010 года, она дважды выступала посредником при сбыте жителями села наркотиков парню по имени М.. 21 сентября 2010 года она согласилась на просьбу Отукпан продать ее наркотики.
Оснований считать, что Ортыгашева совершила преступление в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не имеется.
Кроме того, умысел на сбыт наркотического средства у Отыргашевой возник 21 сентября 2010 года, то есть до момента проведения сотрудниками оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент», проведенного 25 сентября 2010 года, и «проверочная закупка», проведенного 27 сентября 2010 года.
Вопреки доводам жалобы защитника ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства от Отыргашевой З.И. и ее защитников не поступало заявлений и ходатайств о допросе дополнительных свидетелей, а именно И.
Доводы жалобы защитника о том, что доказательства, полученные по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми, Судебная коллегия находит необоснованными.
В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут быть признаны доказательствами по делу, если при проведении этих мероприятий соблюдались требования к основаниям и процедурам, указанным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
Личный досмотр Отыргашевой З.И. произведен компетентным на то лицом – следователем СО УФСКН России по ** Б., с участием двух незаинтересованных лиц женского пола, которые подтвердили достоверность производимых действий своими подписями и впоследствии подтвердили в суде при их допросе. Аналогичными являются и показания свидетеля Б. об обстоятельствах досмотра Отрыгашевой. В связи с чем, Судебная коллегия доводы защитника о том, что личный досмотр Отыргашевой произведен незаконно, находит необоснованными.
Доводы кассационной жалобы защитника о том, что с момента задержания Отыргашевой в ** до момента ее личного досмотра в ** она была ограничена в свободе передвижения, Судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку задержание, то есть фактическое лишение свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления, в силу ч. 1 ст. 92 УПК РФ производится на основании протокола задержания. Согласно материалам уголовного дела Отыргашева в соответствии со ст.ст. 91, 92 УПК РФ не задерживалась. Доставление лица, совершившего преступление, в дежурную часть правоохранительного органа не является задержанием.
Доводы защитника Верпето Н.И. о том, что понятые Ж. и В., участвовавшие при досмотре лиц, игравших покупателей наркотических средств, не понимали сущность происходящего, не читая, подписали протоколы, опровергаются их же показаниями в суде. Указанные свидетели подтвердили об участии при досмотре мужчин русской национальности, автомашины, одному из мужчин вручили деньги, и в результате запрещенных предметов обнаружено не было. Данные показания свидетелей соответствуют и согласуются с показаниями свидетелей Д., А., Е., поэтому у суда не было оснований не доверять показаниям этих свидетелей.
Суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал правильную юридическую оценку действиям осужденной Отукпан Ч.М. по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как подстрекательство в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и действиям осужденной Отыргашевой З.И. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Как указано в приговоре, суд при назначении наказания осужденным учел характер и степень общественной опасности содеянного ими, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на их исправление, на условия жизни семьи и их примерное поведение после совершения преступления.
При этом суд в полной мере учел в отношении каждого из осужденных смягчающие наказание обстоятельства, в том числе полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, исключительно положительные характеристики, кроме того, у Отыргашевой З.И. наличие несовершеннолетнего ребенка, состояние ее здоровья и здоровья сожителя, награждение «Медалью материнства 2-ой степени», то, что она является ветераном труда, у Отукпан Ч.М.- ее молодой возраст, состояние здоровья ее бабушки, и в совокупности с тем, что преступление ими было совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, суд назначил Отыргашевой и Отукпан наказание с применением положений ст. 64 УК РФ ниже низшего предела санкции ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
С учетом повышенной общественной опасности и тяжести совершенного преступления суд обоснованно назначил осуждённым наказание в виде реального лишения свободы, которое соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ и поэтому доводы жалоб осужденных о назначении наказания, не связанного с изоляцией от общества, находит несостоятельными.
При таких обстоятельствах Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб осужденных Отыргашевой З.И., Отукпан Ч.М. и защитника Верпето Н.И.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, Судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Каа-Хемского районного суда Республики Тыва от 04 марта 2011 года в отношении Отыргашевой З.И. и Отукпан Ч.М. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных и защитника - без удовлетворения.
Председательствующий А.А.-Х. Ондар
Судьи Р.В. Сендаш
А.И. Куулар