**

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Кызыл 18 января 2011 года                                                                                                                  

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва в составе: председательствующего Чикашовой М.Н., судей Болат-оол А.В. и Соскал О.М., при секретаре Ооржак Н.М., с участием прокурора Ойдуп У.М., заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Чикашовой М.Н. гражданское дело по иску Распоповой С.С. к Управлению по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по кассационной жалобе представителя ответчика Гостевой Г.И. и кассационному представлению прокурора Цыганок М.А. на решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 ноября 2010 года,

УСТАНОВИЛА:

Распопова С.С. обратилась в суд с иском к Управлению по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, указывая на то, что она работала ** Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла. Приказом от 14 октября 2010 года № ** она уволена с работы в соответствии со статьёй 80 Трудового кодекса Российской Федерации по собственному желанию. Увольнение считает незаконным, так как заявление об увольнении она написала под давлением начальника, которая ранее предложила ей уволиться по собственному желанию или соответствующей статье Трудового кодекса Российской Федерации. В связи с этим она уволилась с работы по собственному желанию.                                                           

Решением суда от 25 ноября 2010 года постановлено: исковые требования Распоповой С.С. к Управлению по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда удовлетворить частично. Признать незаконным приказ Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла от 14 октября 2010 года № ** «Об увольнении». Восстановить Распопову С.С. на работе в должности ** Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла. Взыскать с Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла в пользу Распоповой С.С. 39 823 рубля 60 копеек среднего заработка за время вынужденного прогула и 2 000 рублей – в счёт компенсации морального вреда. В удовлетворении остальной части требования о компенсации морального вреда отказать. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.

В кассационной жалобе представитель ответчика Гостева Г.И. просит отменить решение суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новое решение, мотивируя тем, что работодатель не понуждал истца к увольнению. Отсутствие Распоповой С.С. на работе 12-14 октября 2010 года повлекло её увольнение по собственному желанию. Истец допустила злоупотребление правом, не сообщив о предстоящей дате увольнения и не передав дела в оговорённый срок. Расчёт заработка произведён неправильно: не указаны периоды, за которые определялась средняя заработная плата. Количество рабочих дней за время вынужденного прогула с 15 октября 2010 года по 25 ноября 2010 года составляет 29 дней, соответственно, средний заработок за это время должен быть определён в сумме 28 872 рублей 11 копеек. Умышленная вина работодателя как основание для компенсации морального вреда отсутствует, поэтому решение о компенсации такого вреда является необоснованным.                              

В кассационном представлении прокурор Цыганок М.А. просит изменить решение суда в части расчёта заработной платы за время вынужденного прогула, полагая, что с учётом признания 4 и 5 ноября 2010 года выходными днями количество рабочих дней составляет 29 дней, следовательно, рабочие дни и средняя заработная плата судом определены неверно.         

Выслушав пояснения истца Распоповой С.С., представителей ответчика Гостевой Г.И., Болаа А.А. и прокурора Ойдуп У.М., проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьёй 80 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели. По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения срока предупреждения об увольнении. До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашён в письменной форме другой работник, которому в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.

В силу пункта 4 статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации, если в период испытания работник придёт к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Как видно из материалов дела и установлено судом, приказом от 11 августа 2010 года № **-пк Распопова С.С. принята на должность ** Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла.

По приказу от 14 октября 2010 года № ** Распопова С.С. уволена с работы по собственному желанию на основании статьи 80 Трудового кодекса Российской Федерации.

Из заявления истца об увольнении следует, что она просила уволить с занимаемой должности 12 октября 2010 года. Между тем на данном заявлении имеются резолюция начальника Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла Гостевой Г.И.: «Не возражаю после передачи дел (3 дня). Увольнение 15.10.2010 г.» и её примечание: «13, 14 октября 2010 года на передачу дел не пришла, сотовый телефон отключила. Уволить с 14 октября 2010 года».

21 октября 2010 года Распопова С.С. подала заявление об отзыве заявления об увольнении. На этом заявлении Гостева Г.И. указала конкретную дату увольнения – 12 октября 2010 года, истцу было предоставлено 3 дня для передачи дел, но этого она не сделала.

Распопова С.С. суду пояснила, что с приказом об увольнении от 14 октября 2010 года она не ознакомлена. В судебном заседании данный факт не нашёл подтверждения.                                    

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, признавая незаконным увольнение истца с работы и восстанавливая её в прежней должности, пришёл к обоснованному выводу о том, что она просила работодателя уволить её 12 октября 2010 года, однако начальник Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла Гостева Г.И. не согласилась с этой датой и в своей резолюции указала время увольнения – 15 октября 2010 года. Несмотря на это работодатель произвёл увольнение истца 14 октября 2010 года. Таким образом, стороны не достигли соглашения о конкретной дате увольнения, что является нарушением установленного трудовым законодательством порядка увольнения по собственному желанию.

Учитывая обстоятельства дела и нарушение трудовых прав истца, суд на основании статей 394 и 237 Трудового кодекса Российской Федерации обоснованно определил размер денежной компенсации морального вреда, причинённого незаконным увольнением, в сумме 2 000 рублей и возложил на ответчика обязанность по выплате Распоповой С.С. такой компенсации.         

С данным выводом суда судебная коллегия согласна, вывод мотивирован, подтверждён имеющимися в деле доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку, и оснований для его признания неправильным не усматривается.

Таким образом, решение суда о признании незаконным приказа об увольнении истца с работы, восстановлении её на работе и компенсации морального вреда является законным и обоснованным и в этой части подлежит оставлению без изменения.  

Вместе с тем решение суда в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула судебная коллегия находит преждевременным.

Пунктом 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922, предусмотрено, что средний заработок работника определяется путём умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путём деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчётном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Взыскивая с Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла в пользу Распоповой С.С. 39 823 рублей 60 копеек среднего заработка за время вынужденного прогула, суд исходил из того, что время вынужденного прогула составило 40 дней, среднедневная оплата – 995 рублей 59 копеек (40 х 995, 59 рублей = 39 823, 60 рублей).        

            Однако количество рабочих дней, исчисляемое со дня увольнения истца с работы по день вынесения решения суда о восстановлении на её работе (с 14 октября 2010 года по 25 ноября 2010 года), не может составлять 40 дней, соответственно, размер взыскиваемого среднего заработка подлежит изменению.

            В представленной ответчиком справке о заработной плате (л.д.32) не указано входит ли в заработную плату за последний месяц компенсация за неиспользованный отпуск при увольнении, в результате судебная коллегия не имеет возможности проверить правильность исчисления судом среднедневного заработка.                

Таким образом, решение суда в части взыскания средней заработной платы за время вынужденного прогула подлежит отмене, а дело в этой части – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку период вынужденного прогула и размер заработной платы суду необходимо выяснить при повторном рассмотрении данного искового требования. 

Вышеизложенное свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 362 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае является основанием для отмены решения суда в указанной части и направления дела на новое судебное рассмотрение.                            

Руководствуясь статьями 361 и 366 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Кызылского городского суда Республики Тыва от 25 ноября 2010 года отменить в части взыскания с Управления по опеке и попечительству Мэрии г. Кызыла в пользу Распоповой С.С. среднего заработка за время вынужденного прогула в размере 39 823 рублей 60 копеек, дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд.   

Решение суда в остальной части оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: