**

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

06 декабря 2011 года г. Кызыл

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Канзая А.А.,

судей Бады-Сагаана А.В., Болат-оол А.В.,

при секретаре Идам-Сюрюн А.Ш.,

с участием прокурора Ойдуп У.М., заслушав в открытом судебном заседании по докладу Болат-оол А.В. дело по исковому заявлению Монгуша А.О. к Муниципальному учреждению Управлению образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва о признании незаконным перевода на другую работу, восстановлении на прежней работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по кассационной жалобе ответчика - Муниципального учреждения Управления образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва и кассационному представлению прокурора, участвовавшего в деле, на решение Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 11 октября 2011 года,

УСТАНОВИЛА:

Монгуш А.О. обратился в суд с иском к Муниципальному учреждению Управлению образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва (далее - Управление образованием) о признании незаконным перевода на другую работу, восстановлении на прежней работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, указывая на то, что работал в Управлении образованием в должности экспедитора. Приказом и.о. начальника Управления образованием от 15 июня 2011 года № ** он был переведен к другому работодателю – в администрацию Пий-Хемского кожууна Республики Тыва (далее – администрация кожууна) на должность **. С приказом об увольнении с Управления образованием не был ознакомлен, в трудовой книжке отсутствует запись об увольнении в связи с переводом к другому работодателю. Считает перевод незаконным, так как не было получено его письменное согласие на перевод. Просил признать незаконным перевод на должность ** администрации кожууна, восстановить его на прежней работе в должности ** Управления образованием, взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда в размере ** руб.

Решением суда исковые требования Монгуша А.О. удовлетворены частично: признан незаконным перевод Монгуша А.О. с Управления образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва в администрацию Пий-Хемского кожууна Республики Тыва, Монгуш А.О. восстановлен на работе в должности ** Управления образованием, с Управления образованием в его пользу взысканы средний заработок за время вынужденного прогула в размере ** руб. ** коп. и компенсация морального вреда в размере ** руб.

Управление образованием с решением суда не согласилось и подало кассационную жалобу, указывая на то, что судом нарушены нормы материального права; выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Так, вывод суда о том, что истец не пропустил трехмесячный срок для обращения в суд, противоречит положениям ст. 392 ТК РФ. В данном случае имело место увольнение истца на основании п. 5 ст. 77 ТК РФ и применение трехмесячного срока для обращения в суд не основано на законе. Истец, заключив трудовой договор с другим работодателем и приступив к работе, фактически согласился с переводом к другому работодателю, поскольку доказательств принуждения его к заключению трудового договора с другим работодателем или его возражений против заключения указанного трудового договора в материалах дела не имеется. Просит решение суда отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Прокурор Дегтярева О.А., участвовавшая в деле, с решением суда также не согласилась, указывая в кассационном представлении на то, что судом нарушены нормы материального права. Монгуш А.О. согласился с предложенным ему переводом, отказа от перевода на работу к другому работодателю не выражал, хотя у него имелась реальная возможность выразить свое мнение. Суд неправильно оценил фактические обстоятельства при исчислении заработной платы за дни вынужденного прогула. Так, суд учел произведенный расчет из администрации Пий-Хемского кожууна. Судом неправильно произведено исчисление заработной платы за вынужденный прогул. Просит решение суда отменить.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 настоящего Кодекса).

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основанием прекращения трудового договора является перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Монгуш А.О. работал в Управлении образованием в должности **.

Приказом и.о. начальника Управления образованием от 20 мая 2011 года № в соответствии с решением Хурала представителей Пий-Хемского кожууна от 12 мая 2011 года № «О создании группы по аварийно-восстановительным работам образовательных учреждений в администрации Пий-Хемского кожууна» в администрацию кожууна передано 7 ставок с фондом оплаты труда; специалисту по кадрам поручено уведомить о переводе сотрудников, в том числе Монгуша А.О. С данным приказом истец ознакомлен 23 мая 2011 года.

15 июня 2011 года и.о. начальника Управления образованием издан приказ № о передаче из Управления образованием в администрацию кожууна 7 ставок, в том числе ставки экспедитора.

Приказом и.о. начальника Управления образованием от 17 июня 2011 года № внесены дополнения в приказ от 15 июня 2011 года №: постановлено расторгнуть трудовые договоры согласно ст. 77, п. 5 с 31 мая 2011 года с работниками, в том числе с истцом.

Суд правильно определил юридически значимые обстоятельства по делу и пришел к обоснованному выводу о том, что для перевода к другому работодателю в порядке п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ необходима ясно выраженная в письменной форме воля работника, переходящего с одного места работы на другое в порядке перевода.

В данном случае ясно выраженная в письменной форме воля истца на перевод к другому работодателю отсутствует. Заявление с просьбой о переводе к другому работодателю истец не писал, согласия на перевод в письменной форме он не давал. Ознакомление с приказом и.о. начальника Управления образованием от 20 мая 2011 года № о передаче в администрацию кожууна 7 ставок нельзя признать таким согласием, поскольку его подпись в данном приказе свидетельствует лишь об ознакомлении с этим приказом.

Доводы кассационных жалобы и представления о том, что истец фактически приступил к работе у другого работодателя, тем самым согласился с переводом, не основаны на законе, поскольку в силу п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ требуется ясно выраженная в письменной форме воля работника на перевод, а такой воли в данном случае выражено не было.

Согласно ч. 1 ст. 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

При прекращении трудового договора в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с переводом работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю трудовые отношения между работником и прежним работодателем прекращаются. Следовательно, в данном случае в силу ч. 1 ст. 392 ТК РФ применяется месячный срок обращения в суд, исчисляемый со дня вручения работнику копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Как видно из материалов дела, копия приказа и.о. начальника Управления образованием от 17 июня 2011 года № о расторжении трудового договора с истцом истцу не вручалась, а в трудовой книжке истца запись о прекращении трудового договора с Управлением образования отсутствует. Данное обстоятельство в суде кассационной инстанции представителем ответчика Россовым Р.В. не оспаривалось.

Следовательно, срок обращения в суд истцом не пропущен.

Суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства по делу, правильно применил нормы материального и процессуального права и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении исковых требований Монгуша А.О.

Вместе с тем при исчислении среднего заработка за время вынужденного прогула суд исключил из расчетного периода время работы истца в администрации кожууна с 01 по 20 июня 2011 года, мотивировав это тем, что истец за этот период получил окончательный расчет из администрации кожууна.

С данным выводом нельзя согласиться по следующим основаниям.

В п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным выплаченное ему выходное пособие подлежит зачету. Однако при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет, пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, а также пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула, поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Из материалов дела и пояснений сторон в ходе судебного разбирательства видно, что выходное пособие истцу Управлением образования не выдавалось, окончательный расчет с ним произведен администрацией кожууна (расходный кассовый ордер, л.д. 74; протокол судебного заседания от 03 октября 2011 года, л.д. 99-100).

Согласно п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922, при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Время работы в администрации кожууна не подлежит исключению из расчетного периода, так как это не предусмотрено п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Согласно ч. 3 ст. 139 ТК РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Аналогичная норма содержится в п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы.

Суд посчитал, что размер фактически начисленной истцу заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению, составляет 39425 руб. 22 коп., количество фактически отработанного им за этот период времени – 118 дней, соответственно, среднедневной заработок истца равен 308 руб. Количество дней вынужденного прогула суд посчитал равным 80 дням.

Судебная коллегия с данным расчетом не согласна по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 3 ст. 84. 1 ТК РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с настоящим Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

Приказом и.о. начальника Управления образованием от 17 июня 2011 года № трудовой договор с истцом прекращен 31 мая 2011 года. Следовательно, 31 мая 2011 года является последним днем работы истца.

Из справки Управления образованием на л.д. 73 следует, что размер фактически начисленной истцу заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению, - с 01 июня 2010 года по 31 мая 2011 года составляет 45198 руб. 90 коп.; количество фактически отработанного им за этот период времени – 147 дней.

Следовательно, среднедневной заработок истца равен 307 руб. 47 коп. (45198 руб. 90 коп. : 147 = 307 руб. 47 коп.).

Количество дней вынужденного прогула равно 93 дням (июнь 2011 года – 21 день, июль – 21 день, август – 22 дня, сентябрь – 22 дня, октябрь – 7 дней).

Средний заработок за время вынужденного прогула составляет 28 594 руб. 71 коп. (307 руб. 47 коп. х 93 = 28 594 руб. 71 коп.), а не 24640 руб. 72 коп., как определил суд.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания с ответчика в пользу истца среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению.

В остальной части решение суда является законным и обоснованным, а доводы кассационных жалобы и представления – несостоятельными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Пий-Хемского районного суда Республики Тыва от 11 октября 2011 года в части взыскания с Муниципального учреждения Управления образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва в пользу Монгуша А.О. среднего заработка за время вынужденного прогула изменить, изложив его в следующей редакции:

«Взыскать с Муниципального учреждения Управления образованием Пий-Хемского кожууна Республики Тыва в пользу Монгуша А.О. средний заработок за время вынужденного прогула в размере ** руб. ** коп. ».

В остальной части решение суда оставить без изменения, кассационные жалобу и представление – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи