31 августа 2012 года г.Казань Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан в составе председательствующего Ибатуллова Р.К., судей Фахриева М.М., Латыпова Х.Х., при секретаре Гимранове А.В., рассмотрела в судебном заседании от 31 августа 2012 года уголовное дело по кассационным жалобам адвокатов Быкова Н.А., Иванова Э.Н., кассационному представлению прокурора Московского района г.Казани Республики Татарстан Наумовой Ю.И. на приговор Московского районного суда г.Казани Республики Татарстан от 12 июля 2012года, которым Гайфуллин А.М., <дата>, <данные изъяты> <данные изъяты> ? осужден к лишению свободы по части 3 статьи 160 УК РФ на 2(два) года 6(шесть) месяцев и в соответствии со статьей 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 24 января 2007 года и окончательно назначено 3(три) года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Фахриева М.М., объяснения адвокатов Быкова М.А. и Иванова Э.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Габдрахманова И.З., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор суда изменить, судебная коллегия установила: Гайфуллин А.М. признан виновным в том, что в период с 27 декабря 2011 года по 8 февраля 2012 года, работая водителем автомашины <данные изъяты> в ООО «<данные изъяты>», имея при себе топливную кредитную карту ООО «<данные изъяты>» на получение дизельного топлива на АЗС <данные изъяты> для заправки дизельным топливом вышеуказанного автомобиля, используя свое служебное положение, совершил хищение путем присвоения дизельного топлива, принадлежащего ООО «<данные изъяты>» в количестве 16860 83 литров на общую сумму 516 627 рублей 53 копейки, которое затем реализовывал неустановленным лицам, а денежные средства от данной реализации использовал в личных целях, причинив тем самым ООО «<данные изъяты>» материальный ущерб в крупном размере на общую сумму 516 627 рублей 53 копейки, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Гайфуллин А.М. свою вину в предъявленном обвинении признал полностью. В кассационной жалобе адвокат Быков Н.А., просит приговор суда изменить, смягчить назначенное Гайфуллину А.М. наказание с применением статьи 73 УК РФ, указывая, что Гайфуллин А.М. полностью признал свою вину, характеризуется исключительно положительно, имеет постоянное место жительства, проживает с гражданской женой, которая является инвалидом, ухаживает за больным отцом. В кассационной жалобе адвокат Иванов Э.Н., не согласен с приговором суда, просит переквалифицировать действия Гайфуллина А.М. на часть 1 статьи 165 УК РФ, указывая, что, у ООО «<данные изъяты>» ни имущества, ни денежных средств его подзащитный не похищал. Он был осужден за перерасход дизельного топлива, однако данное топливо не являлось собственностью ООО «<данные изъяты>». Таким образом переход имущества из владения собственника во владение виновного не происходило. Так же, просит учесть все смягчающие вину обстоятельства и назначить Гайфуллину А.М. наказание не связанное с лишением свободы. В кассационном представлении прокурор Московского района г.Казани Республики Татарстан Наумова Ю.И., не оспаривая доказанности вины Гайфуллина А.М., просит приговор суда изменить, исключить из приговора суда квалифицирующий признак – «с использованием своего служебного положения», указывая, что Гайфуллин А.М. работал водителем, имел при себе топливную карту на получение дизельного топлива, он не обладал организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению. Вина Гайфуллина А.М. в совершении инкриминируемого преступления подтверждается: прежде всего, признательными показаниями самого осужденного, из которых следует, что в период с 27 декабря 2011года по 8 февраля 2012 года, работая водителем ООО «<данные изъяты>» и являясь материально ответственным лицом, имея при себе топливную кредитную карту на получение дизельного топлива на АЗС <данные изъяты> для заправки дизельным топливом автомашины <данные изъяты>, похищал, дизельное топливо, которое затем продавал посторонним лицам, а деньги потратил на личные нужды. С оценкой похищенного и иском в ходе судебного заседания он согласился; показаниями представителя потерпевшего ФИО который пояснил суду, что Гайфуллин A.M., работая водителем ООО «<данные изъяты>» и являясь материально ответственным лицом, имея при себе топливную кредитную карту на получение дизельного топлива для заправки автомашины <данные изъяты>, получал дизельное топливо, которое затем продавал, а деньги присваивал. Был составлен акт ревизии, проведена судебная бухгалтерская экспертиза, по результатам которой причиненный ущерб действиями Гайфуллина A.M. ООО «<данные изъяты>» составил 516.627 рублей 53 копеек; показаниями свидетеля ФИО1, оглашенным в ходе судебного заседания, о том, что работает водителем в ООО «<данные изъяты>» на автомашине <данные изъяты> и согласно норм расхода, установленным ООО «<данные изъяты>», расход топлива зимой составляет 45 литров на 100 километров. Его автомашина эту норму не превышала. До 26 декабря 2011 года они с Гайфуллиным A.M. заправлялись по одной топливной кредитной карте, затем им каждому выдали свою топливную кредитную карту. Также виновность Гайфуллина A.M. в содеянном нашла подтверждение протоколом выемки у ФИО2 путевых листов и фискальных чеков (л.д.82); протоколом осмотра изъятых путевых листов, фискальных чеков, документов: ксерокопии договора на поставку товаров и услуг с использованием электронных карт, ксерокопии договора о полной индивидуальной материальной ответственности от 08 сентября 2011 года водителя ООО «<данные изъяты>» Гайфуллина A.M., ксерокопии трудового договора от 08.09.2011г. и приказа о приеме на работу Гайфуллина A.M. в ООО «<данные изъяты>», ксерокопии списка получения пластиковых карт ГСМ в 2011 году, детального отчета продаж по картам <данные изъяты> о приобретении дизельного топлива за декабрь 2011года, январь и февраль 2012 года, ксерокопии приказа о закреплении автомашины за Гайфуллиным A.M., акта ревизии от 2 февраля 2012 года (л.д.83-85); заключением судебной бухгалтерской экспертизы, из которого следует, что в дни ремонта автомашины 27.28,29,30,31 декабря 2011 года, 11, 17,18,19, 20,23 января 2012 года, в выходные дни 4, 5, 15, 21, 24, 27 января 2012 года, 4, 7, 8 февраля 2012 года на основании сведений, отраженных в детальных отчетах продаж по картам <данные изъяты>, Гайфуллин A.M. получил дизельное топливо по кредитной карте в количестве 11 931 литров на общую сумму 365 281 рублей 70 копеек; Разница по количеству и сумме полученного дизельного топлива Гайфуллиным A.M. между детальными отчетами продаж по картам <данные изъяты> и представленными фискальными чеками АЗС, прикрепленным к путевым листам за 6, 9.10, 13,25,26,28,30,31 января 2012 года и 1,2,3.6 февраля 2012 года составляет 4929,83 литров на сумму 151 345 рублей 83 копеек, (л.д.118-130). Таким образом, выводы суда о виновности Гайфуллина A.M. в совершении инкриминируемого ему преступления основаны на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений и у кассационной инстанции. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено. Доводы, изложенные в кассационной жалобе адвоката Иванова Э.Н, о переквалификации действий Гайфуллина А.М. на часть 1 статьи 165 УК РФ являются несостоятельными, поскольку по статье 165 УК РФ, объективной стороной преступления является причинение имущественного ущерба, но оно не содержит признаки и состав хищения, и в отличие от хищения он не является реальным, а представляет собой упущенную выгоду. А в данном случае действия Гайфуллина А.М. были направлены именно на хищение чужого имущества, путем присвоения. Вместе с тем, приговор в отношении Гайфуллина A.M. подлежит изменению по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 статьи 379, пунктом 1 статьи 382 УПК РФ, а именно в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку суд ошибочно пришел к выводу о совершении Гайфуллиным A.M. хищений вверенного ему имущества с использованием своего служебного положения. По смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации). Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения имущества, которое было вверено физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения или трудового договора. Из материалов уголовного дела усматривается, что Гайфуллин A.M. в соответствии с договором <данные изъяты> работал водителем в ОАО «<данные изъяты>» и осуществлял полномочия не в связи с занимаемой должностью, а нес материальную ответственность за обеспечение сохранности вверенного ему работодателем автотранспорта, в том числе горюче-смазочных материалов (л.д.55, 56, 57). При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что в действиях Гайфуллина A.M. отсутствует квалифицирующий признак присвоения «с использованием своего служебного положения» и этот признак необходимо исключить из приговора и действия Гайфуллина A.M. должны квалифицироваться по части 3 статьи 160 УК РФ как совершение присвоения, то есть хищения чужого имущества, вверенного виновному, в крупном размере. Уменьшение объема обвинения является основанием для снижения назначенного наказания и окончательного наказания по совокупности приговоров. При этом, назначенное Гайфуллину A.M. наказание в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима принято в соответствии с требованиями закона, с учётом содеянного, данных о личности, принимая во внимание влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, а также все смягчающие наказание обстоятельства, в связи с чем, оснований для применения статьи 73 УК РФ, о чем ставиться вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает. Кроме того, Гайфуллин А.М. совершил преступление, относящееся к категории тяжкого в период условно-досрочного освобождения от наказания и суд правомерно отменил его условно-досрочное освобождение по приговору <данные изъяты> На основании изложенного и руководствуясь статьями 377, 378 и 388 УПКРФ, судебная коллегия определила: приговор Московского районного суда г.Казани Республики Татарстан от 12 июля 2012года в отношении Гайфуллина А.М. изменить, исключить из приговора суда квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» и снизить назначенное наказание по части 3 статьи 160 УК РФ до 2(двух) лет лишения свободы. На основании статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 24 января 2007 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2(два) года 6(шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения. Кассационное представление прокурора Московского района г.Казани Республики Татарстан Наумовой Ю.И. – удовлетворить, а кассационные жалобе адвокатов Быкова Н.А. и Иванова Э.Н. – удовлетворить частично. Председательствующий Судьи