Председательствующий – Кривяков А.В. Дело № 22 - 803
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
13 октября 2011 года г. Горно-Алтайск
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай в составе:
председательствующего – Бобылева И.Н.
судей – Табакаева Е.А., Калиничевой С.В.
с участием прокурора – Бабитовой А.В.,
осужденного – Томочинского С.А.,
защитников – Шипилова В.М., Адеева А.В.,
при секретаре – Гуляевой А.М.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам (основной и дополнительной) осужденных Ороева В.Л. и Томочинского С.А. на приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 29 июля 2011 года, которым
Томочинский С.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, <данные изъяты> зарегистрированный по адресу: <адрес> <адрес> проживающий по адресу: <адрес>, судимый 29 октября 2008 года Восточным районным судом г. Бийска Алтайского края по п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; постановлением этого же суда от 5 мая 2009 года испытательный срок продлен на 2 месяца;
осужден:
- по ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 11 октября 2010 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 19 октября 2010 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 18 октября 2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 22 октября 2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 29 октября 2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО17 10 октября 2010 г.) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО17 11 октября 2010 г.) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО17 13 октября 2010 г.) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО17 22 октября 2010 г.) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Томочинскому С.А. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
Согласно ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Восточного районного суда г. Бийска Алтайского края от 29 октября 2008 года отменено.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказании частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Восточного районного суда г. Бийска Алтайского края от 29 октября 2008 года окончательно назначено Томочинскому С.А. наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, без штрафа и без ограничения свободы.
Ороев В.Л., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый:
1). 11 апреля 2005 года Центральным районным судом г. Новосибирска по ч.1 ст.161, ч.3 ст.30, п. «г» ч.2 ст.161, ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освободившийся 19 мая 2006 года условно-досрочно на 1 год 1 месяц 14 дней;
2). 24 декабря 2007 года Горно-Алтайским городским судом Республики Алтай по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы; освободившийся 21 августа 2008 года условно-досрочно на 4 месяца 10 дней;
3). 8 июня 2011 года этим же судом по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцев лишения свободы;
осужден:
- по ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 11 октября 2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 19 октября 2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 18 октября 2010 г.) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 22 октября 2010 г.) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на сбыт ФИО16 29 октября 2010 г.) к 5 годам 2 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Ороеву В.Л. назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 8 июня 2011 года окончательно Ороеву В.Л. назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима без штрафа и без ограничения свободы.
Заслушав доклад судьи Калиничевой С.В., объяснения осужденного Томочинского С.А., защитников Адеева А.В. и Шипилова В.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Бабитовой А.В., полагавшей приговор суда в отношении Томочинского С.А. изменить, снизить размер назначенного ему по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказания до 4 лет лишения свободы, по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначить 8 лет 4 месяца лишения свободы, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Томочинский С.А. и Ороев В.Л. осуждены за совершение в составе группы лиц по предварительному сговору приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств; Томочинский С.А., кроме этого, за совершение четырех покушений на незаконный сбыт наркотических средств; Ороев В.Л. - за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Преступления осужденными Томочинским А.С. и Ороевым В.Л. совершены в период с 4 октября 2010 года по 1 ноября 2010 года в <адрес> при обстоятельствах, установленных и изложенных в приговоре суда.
Осужденные виновными себя признали частично.
В кассационной жалобе осужденный Ороев В.Л. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое судебное разбирательство на том основании, что сотрудники госнаркоконтроля спровоцировали его и Томочинского С.А. на совершение преступлений, оперативно-розыскные мероприятия проведены незаконно; его действия, связанные с покушениями на незаконный сбыт наркотических средств ФИО16, образуют единое продолжаемое преступление; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что 4 октября 2010 года наркотические средства он приобретал у Томочинского С.А., а в последующем совместно с последним совершал преступления по предварительному сговору, его действия подлежат квалификации по ч.1 ст. 228.1 УК РФ; явка с повинной получена с нарушением норм УПК РФ; с него необоснованно взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката; с учетом всех установленных судом смягчающих обстоятельств, в том числе наличия у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, просит смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Томочинский С.А. также выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором, ссылаясь на то, что умысла на незаконный сбыт наркотических средств у него не было, с Ороевым В.Л. в сговоре на совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков он не состоял, показания осужденного Ороева В.Л. в этой части являются неправдивыми; доказательств того, что 11, 18, 19, 22 и 29 октября 2010 года Ороев В.Л. приобретал героин у него, в материалах дела не имеется; последний всегда сообщал ему, что приобретает наркотические средства для себя; он имеет малолетнего ребенка, в содеянном раскаивается, в связи с чем просит смягчить назначенное ему наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности осужденных Ороева В.Л. и Томочинского С.А. в совершении преступлений основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробный анализ и надлежащая оценка которых приведены в приговоре. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Доводы кассационных жалоб осужденных об отсутствии умысла на незаконный сбыт наркотических средств и доказательств, подтверждающих их причастность к совершению инкриминируемых преступлений, несостоятельны, поскольку опровергаются признательными показаниями осужденных Ороева В.Л. и Томочинского С.А., их явками с повинной, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, подтвердивших факты осуществления незаконного сбыта героина Томочинским С.А. и Ороевым С.Л., заключениями экспертиз, материалами проведенных оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», «проверочных закупок», показаниями участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях «мнимых покупателей» ФИО16, ФИО17 и понятых, протоколами личного досмотра, досмотра транспортного средства и другими доказательствами.
Приведенные доказательства получены органами предварительного следствия с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и с иными доказательствами, в связи с чем суд обоснованно признал эти доказательства относимыми, допустимыми, достоверными, а в своей совокупности достаточными для признания Томочинского С.А. и Ороева В.Л. виновными в совершении инкриминируемых преступлений.
Из протокола явки Ороева В.Л. с повинной, написанной последним собственноручно, усматривается, что свои показания, принятые судом в качестве доказательств, он давал добровольно, без оказания давления со стороны сотрудников госнаркоконтроля, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО18 и ФИО19, ему разъяснялось право не свидетельствовать против себя, замечаний к содержанию данного протокола у Ороева В.Л. не было, в связи с чем доводы кассационной жалобы осужденного о недопустимости данного доказательства являются несостоятельными.
Оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий и допустимость в качестве доказательств оформленных по результатам этих мероприятий процессуальных документов также не имеется.
Судом установлено, что сотрудники правоохранительных органов действовали в соответствии с положениями ст.7, 8 Федерального закона РФ “Об оперативно-розыскной деятельности” на основании имеющейся у них оперативной информации о том, что осужденные Томочинский С.А. и Ороев В.Л. занимаются незаконным сбытом наркотического средства – героина, умысел на осуществление которого сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников и лиц, участвующих в оперативно - розыскных мероприятиях.
Утверждения осужденного Ороева В.Л. о том, что в отношении него имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, являются безосновательными и не могут быть приняты во внимание.
Действия осужденных Ороева В.Л. и Томочинского С.А., связанные с приготовлением и покушениями на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц ФИО16, судом квалифицированы правильно.
Выводы, связанные с юридической оценкой действий осужденного, в приговоре мотивированы.
Доводы осужденных об отсутствии в их действиях квалифицирующего признака совершения преступления - "группой лиц по предварительному сговору", проверялись судом и были обоснованно отклонены, поскольку опровергаются признательными показаниями осужденного Ороева В.Л., получивших правильную оценку суда, из которых следует, что 4 октября 2010 года он встретился с Томочинским, который предложил ему подыскать покупателя среди знакомых потребителей наркотиков на имеющийся у него героин; с этого времени он в октябре 2010 года совместно с Томочинским занимался незаконным сбытом героина в <адрес>. Согласно их предварительной договоренности, Томочинский практически ежедневно покупал в <адрес> и привозил в <адрес> героин; затем Томочинский отдавал ему в <адрес>, чаще всего в общежитии по <адрес>, на лестничной площадке 2 этажа, героин по <данные изъяты>, наркотическое средство он (Ороев) продавал по 1 <данные изъяты>, оставляя себе разницу с продажи в сумме <данные изъяты>, остальное возвращал Томочинскому, о чем последний достоверно знал. Иногда он (Ороев) предварительно брал у покупателей деньги на нужное количество героина, с деньгами приходил в общежитие к Томочинскому, брал на эти деньги героин, который отдавал покупателям, также оставляя себе разницу с продажи наркотиков в размере <данные изъяты>. С момента предложения Томочинского о совместном сбыте героина он (Ороев) брал героин в <адрес> в октябре 2010 г. только у Томочинского.
Наличие между осужденными Томочинским и Ороевым связи подтверждается материалами оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», из которых следует, что Томочинский и Ороев поддерживали друг с другом связь с помощью мобильных телефонов, обсуждали вопросы приобретения и продажи наркотических средств, место и время встреч, распределения вырученных денег, а также заключениями фоноскопической и лингвистической экспертиз, согласно выводам которых на представленных фонограммах имеются голоса и речь Томочинского и Ороева, в разговорах последних содержится информация о сбыте, приобретении и качестве наркотических средств, на представленных фонограммах участники выступают как равные стороны, договариваются о поездке за наркотиками, о встрече для передачи денежных средств, полученных от сбыта.
При указанных обстоятельствах суд сделал правильный вывод о том, что осужденные совершили преступления группой лиц по предварительному сговору, заранее договорившись о сбыте наркотиков, действуя каждый в соответствии с отведенной им ролью в совершении преступлений, вырученные деньги делили между собой согласно договоренности
Оснований для иного вывода и переквалификации действий осужденных на ч.1 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия не находит.
Не могут быть приняты во внимание и доводы кассационной жалобы о квалификации действий Томочинского С.А. и Ороева В.Л., выразившихся в сбыте наркотических средств ФИО16, как единое продолжаемое преступление.
Действия виновного лица квалифицируются как продолжаемое преступление в случае, если это лицо, имея умысел на сбыт имеющегося у него наркотического средства, совершило такие действия в несколько приемов, реализовывая каждый раз лишь часть данного наркотического средства. Таких обстоятельств по делу не установлено.
Напротив, из материалов уголовного дела следует, что осужденные неоднократно сбывали наркотическое средство при различных обстоятельствах, действовали с самостоятельным умыслом на реализацию наркотического средства в тех размерах, о которых их просил «мнимый покупатель» ФИО16, отдельные факты сбыта никак между собой не связаны.
С учетом этого суд обоснованно признано, что действия Томочинского С.А. и Ороева В.Л., выразившиеся в покушениях на на сбыт наркотического средства ФИО16 11, 18, 19, 22 и 29 октября 2010 года, каждый раз по характеру совершаемых действий являлись оконченными и образовывали самостоятельное преступление.
Наказание осужденному Ороеву В.Л. судом назначено в соответствии с требованиями ст.ст.60, 61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осужденного, его роли, обстоятельств, отягчающих и смягчающих наказание, по своему виду и размеру соразмерно содеянному, в связи с чем чрезмерно суровым не является.
Оснований для назначения осужденным наказания с применением ст.64 УК РФ суд не усмотрел, таких оснований судебная коллегия также не усматривает.
Вместе с тем при назначении Томочинскому С.А. наказания по ч.1 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ судом допущено нарушение уголовного закона.
Исходя из требований закона при назначении наказания за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 62 УК РФ, две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания следует исчислять от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление, то есть две трети от половины - за приготовление к преступлению.
Согласно приговору явка повинной Томочинского С.А. признана обстоятельством, смягчающим наказание, обстоятельств, отягчающих наказание, по делу не установлено. С учетом требований ст.ст. 62, 66 УК РФ осужденному Томочинскому С.А. не могло быть назначено наказание свыше 4 лет лишения свободы (2/3 от 6 лет = 4 года).
При таких обстоятельствах назначенное Томочинскому С.А. по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание подлежит снижению.
Доводы кассационной жалобы Ороева В.Л. о необоснованном взыскании с него процессуальных издержек за услуги адвокатов Абдурахмановой А.К. и Кузьмина А.В. удовлетворению не подлежат.
Из материалов уголовного дела усматривается, что адвокаты Абдурахманова А.К. и Кузьмин А.В. участвовали в судебном заседании по ходатайству Ороева В.Л., осужденный в судебных заседаниях не заявлял об отказе от указанных защитников, и не делал заявлений о ненадлежащим исполнении ими своих обязанностей, положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ ему были разъяснены, в связи с чем с учетом трудоспособности осужденного, возможности получения им заработной платы и иного дохода, судом сделаны обоснованные выводы об отсутствии оснований для его освобождения от уплаты процессуальных издержек за услуги вышеуказанных адвокатов.
Оснований для иного вывода судебная коллегия не находит.
Вместе с тем приговор в части взыскания с осужденного Ороева В.Л. процессуальных издержек за услуги адвоката Маматова А.Ш., защищавшего интересы подсудимого 26 и 27 апреля 2011 года, судебная коллегия находит подлежащим изменению, поскольку из материалов уголовного дела видно, что подсудимый не участвовал в судебном рассмотрении уголовного дела в указанные выше дни, положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ Ороеву В.Л. не разъяснялись, решение о взыскании с него процессуальных издержек принято без выяснения мнения осужденного по данному вопросу.
Таким образом, приняв правильное решение о взыскании расходов по оплате труда адвоката Маматова А.Ш. за счет средств федерального бюджета, судья необоснованно взыскал процессуальные издержки с осужденного Ороева В.Л.
Данное обстоятельство является основанием для изменения приговора суда в части взыскания с осужденного Ороева В.Л. процессуальных издержек.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 29 июля 2011 года в отношении Томочинского С.А. и Ороева В.Л. изменить:
снизить размер назначенного Томочинскому С.А. по ч.1 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ наказания до 4 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Восточного районного суда г. Бийска Алтайского края от 29 октября 2008 года и окончательно Томочинскому С.А. назначить наказание в виде 8 лет 4 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о взыскании с осужденного Ороева В.Л. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Маматова А.Ш. в сумме 2506 рублей 32 копейки, снизить сумму взысканных с Ороева В.Л. процессуальных издержек до 12531 рубля 60 копеек.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных - без удовлетворения.
Председательствующий - И.Н. Бобылев
Судьи - С.В. Калиничева, Е.А. Табакаев
Копия верна -