Председательствующий – Куликова М.М. Дело №22 – 234
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
19 апреля 2012 года г. Горно-Алтайск
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Алтай в составе:
председательствующего – Бобылева И.Н.,
судей – Саутканова А.Д., Ресенчука А.А.
с участием прокурора – Болычева Ю.Г.
осужденного – Гондаренко М.В.
защитника – адвоката – Деманова Е.С.
при секретаре – Полтарыхиной А.Ю.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению прокурора Первого заместителя прокурора Республики Алтай С.Н. Шухина на приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 11 марта 2012 года, которым
Гондаренко М.В. , <данные изъяты>, судимый: 09 марта 2011 года Горно-Алтайским городским судом Республики Алтай по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, проживающий в <адрес>
осужден:
по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 28 апреля 2011 года) – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 27 мая 2011 года) – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ) – к 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.1 ст.232 УК РФ – к 10 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Гондаренко М.В. назначено 5 лет лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ Гондаренко М.В. отменено условное осуждение по приговору Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 09 марта 2011 года.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 09 марта 2011 года и Гондаренко М.В. окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Саутканова А.Д., объяснения осужденного Гондаренко М.В. и его защитника Деманова Е.С., полагавших доводы кассационного представления обоснованными, мнение прокурора Болычева Ю.Г., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Осужденный Гондаренко М.В. признан виновным в двух покушениях, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в особо крупном размере, не доведенных до конца по независящим от него обстоятельствам, кроме того, в незаконном сбыте наркотических средств, совершенных в особо крупном размере, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, и организации, и содержании притона для потребления наркотических средств, при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в описательно - мотивировочной части приговора суда.
Осужденный Гондаренко М.В. в совершении инкриминируемых преступлений вину признал полностью.
В кассационном представлении Первый заместитель прокурора Республики Алтай С.Н. Шухин полагает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, из описания действий осужденного по ч.1 ст. 228 УК РФ исключить указание на незаконное изготовление им наркотического средства - гашишного масла. Признать недопустимыми доказательства по покушению на сбыт наркотического средства 27 мая 2011 года, в связи с чем в части осуждения Гондаренко М.В. по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 228.1 УК РФ, по ч.1 ст. 232 УК РФ приговор отменить, дело прекратить за отсутствием в действиях Гондаренко М.В. составов данных преступлений. Считать Гондаренко М.В. осужденным по по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 228.1 УК РФ (деяние от 28 апреля 2011 года) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. «г» ч.3 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В обоснование приводит следующее.
Как установлено судом, действия Гондаренко М.В., связанные с организацией и содержанием притона для потребления наркотических средств, выразились в том, что он обустроил помещение веранды дома для потребления наркотических средств, снабдив его посудой и электроплиткой для изготовления гашишного масла, самодельным устройством из пластиковых бутылок для курения наркотического средства, принимал у себя в веранде доме посторонних лиц, которым предоставлял приспособления для употребления наркотического средства – гашишного масла, а также совместно с ними употреблял наркотики. Между тем, как следует из материалов дела, веранда дома, где проживал Гондаренко М.В., использовалась им по прямому назначению, как часть жилища. Эпизодическое же употребление осужденным на веранде дома наркотических средств совместно с другими потребителями, без подыскания специально для этих целей жилого помещения, по смыслу закона не может рассматриваться как организация и содержание притона. По мнению автора представления, при описании обстоятельств приобретения и хранения осужденным марихуаны в размере 92,8 грамма, органы следствия и суд указали об использовании части наркотического средства для изготовления Гондаренко М.В. гашишного масла. Упоминание о данном факте является незаконным, поскольку действия Гондаренко М.В. не квалифицировались, как изготовление наркотического средства. В этой части описание преступления подлежит корректировке. Данное обстоятельство также прямо связано с оценкой наличия в действиях осужденного состава преступления, предусмотренного ст. 232 ч.1 УК РФ. При описании данного преступления суд указал на употребление осужденным по месту его жительства совместно с другими лицами гашишного масла, однако обстоятельства, способ его изготовления не выяснялись.
Наряду с этим, из показаний Гондаренко М.В. по данному эпизоду
следует, что изначально предметы для изготовления и употребления
наркотического средства, обнаруженные в ходе обыска на веранде его дома,
он использовал для личного потребления наркотического средства, а уже
впоследствии по просьбе знакомых несколько раз употреблял наркотическое
средство совместно с ними, что свидетельствует об отсутствии у него умысла на организацию притона.
Также прокурором указывается, что оперативными подразделениями допущены нарушения требований закона, которые влекут необходимость признания ряда доказательств недопустимыми.
Вопреки ст. 6, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-
розыскной деятельности" после проведения 28 апреля 2011 года проверочной закупки наркотических средств у Гондаренко М.В. сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия. В результате этого виновное лицо продолжило распространять наркотическое средство и 26 мая 2011 года вновь совершило сбыт наркотического средства ФИО8 После этого, вновь не пресекая действия осужденного, используя ФИО8 в качестве закупщика наркотиков, 27 мая 2011 года оперативными работниками вновь была проведена проверочная закупка наркотического средства у Гондаренко М.В. При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении одного и того же лица с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 27.05.11 г. проводилась именно в отношении Гондаренко М.В., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному либо установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Исходя из требований справедливого суда, предусмотренных ст. 6
Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод",
общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут
оправдывать использование доказательств, полученных в результате
провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением
требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими
юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу
обвинения, а также использоваться для доказывания любого из
обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.
В связи с допущенным нарушением, доказательства по покушению на сбыт наркотического средства 27 мая 2011 года являются
недопустимыми и в этой части следует признать отсутствие в действиях
Гондаренко М.В. состава преступления. Остальные действия по сбыту
наркотического средства совершались осужденным с единым умыслом.
Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденного Гондарекно М.В., в двух покушениях, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, не доведенных до конца по независящим от него обстоятельствам, кроме того, в незаконном сбыте наркотических средств, в особо крупном размере, а также незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, полностью установлена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые подробно изложены в приговоре и получили надлежащую оценку суда, квалификация действий осужденного является правильной.
Из признательных показаний Гондаренко М.В., в том числе явки с повинной, положенных судом в основу приговора усматривается, что в начале апреля 2011 года, Гондаренко М.В. зная, что смесь «Спайс» является наркотическим средством, расфасовал имеющуюся у него смесь по пакетикам и решил продавать по 600 рублей, в конце апреля 2011 года он продал 1 пакетик за 600 рублей незнакомому парню, в конце мая 2011 года дважды продал парню по имени ФИО28 пакетик с курительной смесью за 1 000 рублей.
Данные показания подтверждаются показаниями свидетелей, участвующих в проведении проверочных закупок, в качестве мнимых покупателей, под псевдонимом ФИО6, подробно описавшего обстоятельства передачи наркотического средства «спайс», которое было выдано им сотрудникам госнаркоконтроля, ФИО7, а также показаниями свидетеля ФИО8, подробно описавших обстоятельства при которых Гондаренко М.В. продавал наркотическое средство – «спайс- смесь». При этом ФИО8 пояснил, что после покупки средства 26 мая 2011 года ему нечего выдать и наркотик был изъят в результате осмотра, 27 мая 2011 года наркотическое средство «спайс» было выдано ФИО8 сотрудникам госнаркоконтроля.
Согласно исследованным в судебном заседании протоколам опознания свидетели ФИО6, ФИО8 опознали Гондаренко М.В., как парня, у которого приобретали наркотик.
При проверке показаний на месте с участием Гондаренко М.В. он подтвердил показания о продаже курительных смесей в <адрес>, указав места сбыта наркотиков потребителям.
Из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10, ФИО11 и ФИО12 участвующих в качестве понятых при проведении проверочных закупок, нарушений проведения оперативно –розыскного мероприятии проверочная закупка не усматривается.
Доводы кассационного представления о необходимости признания материалов оперативно розыскных мероприятий «проверочная закупка» недопустимыми доказательствами по делу проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, по мотивам, изложенным в приговоре суда, не согласиться с которыми оснований не имеется.
Вина осужденного Гондаренко М.В. также подтверждается показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, рапортами об обнаружении признаков преступления, постановлениями о предоставлении материалов оперативно-розыскной деятельности в отношении Гондаренко М.В., постановлениями о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», актами личного осмотра, и вручения денежных средств и цифрового записывающего устройства «Гном», для проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка», протоколами изъятия предметов.
В соответствии с заключением химической экспертизы и постановлением Правительства России от 7 февраля 2006 года "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" вещество массой 0,22 грамма, 0, 57 грамма, 0, 59 грамма является наркотическим средством в особо крупном размере.
Из оглашенных признательных показаний Гондаренко М.В., положенных судом в основу приговора, усматривается, что 11 ноября 2011 года в ходе обыска Гондаренко М.В. выдал обрезанные пластиковые бутылки с частицами растений конопли и части растений конопли, которые собрал в середине апреля 2011 года возле усадьбы частного дома в <адрес> для личного потребления и хранил на веранде своего дома.
При проверки показаний на месте с участием Гондаренко М.В., последний подтвердил свои показания о сборе растений конопли для личного потребления, указав на участок местности в <адрес>.
Данные показания Гондаренко М.В. подтверждаются протоколом обыска от 11 ноября 2011 года, показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17 и ФИО18
По заключению эксперта № 102 вещество растительного происхождения, является наркотическим средством марихуаной, общей массой 92,8 грамма, что является крупным размером.
Доводы кассационного представления о необходимости исключения из описания преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, указания суда о незаконном изготовлении Гондаренко М.В. наркотического средства - гашишного масла, судебная коллегия находит обоснованными подлежащими удовлетворению.
Как усматривается из приговора суда, при описании обстоятельств приобретения и хранения осужденным Гондаренко М.В. марихуаны в размере 92,8 грамма, органы следствия и суд указали об использовании части наркотического средства для изготовления гашишного масла.
Данное указание является незаконным, поскольку Гондаренко М.В. изготовление наркотического средства гашиш не вменялось, в связи с чем данное указание подлежит исключению из обвинения Гондаренко М.В.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что оснований для смягчения назначенного судом наказания Гондаренко М.В., за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ не имеется, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями ст. 60, ст. 62 УК РФ, близко к минимальному, предусмотренному УК РФ.
Кроме того, судебная коллегия не может не согласиться с доводами кассационного представления, об отсутствии в действиях осужденного Гондаренко М.В. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 232 УК РФ, то есть организации и содержания притона для потребления наркотических средств.
По смыслу закона, под организацией притона следует понимать подыскание, приобретение или наем жилого либо нежилого помещения, а также финансирование, ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями и тому подобные действия, совершенные в целях последующего использования указанного помещения для потребления наркотических средств несколькими лицами.
Под содержанием притона следует понимать умышленные действия лица по использованию помещения, отведенного и (или) приспособленного для потребления наркотических средств, по оплате расходов, связанных с существованием притона после его организации, либо эксплуатацией помещения (внесение арендной платы за его использование, регулирование посещаемости, обеспечение охраны и т.д.).
Как установлено судом и изложено в приговоре, действия Гондаренко М.В., связанные с организацией и содержанием притона для потребления наркотических средств, выразились в том, что Гондаренко М.В. обустроил помещение веранды, принадлежащей ему квартиры в целях последующего его многократного использования для потребления наркотических средств лично и совместно с другими лицами, снабдив его специально изготовленными им из пластиковых бутылок, металлического накидного ключа и металлического наперстка приспособлениями для курения, электрической плитой, металлической чашкой, стеклянной банкой, фрагментами х/б тканей.
Также, действия Гондаренко М.В., как указал суд, выразились в том, что он содержал организованный им притон в помещении веранды своей квартиры, неоднократно используя его лично и предоставляя его для потребления наркотических средств, не менее четырех раз используя его совместно со своими знакомыми ФИО19, ФИО20, ФИО21 для потребления наркотических средств, употребив в нем совместно с последними путём курения наркотическое средство - гашишное масло.
Между тем, как следует из материалов дела, веранда дома, где проживал Гондаренко М.В., использовалась им по прямому назначению, как часть жилого помещения. Эпизодическое же употребление на веранде дома наркотических средств их потребителями ФИО19, ФИО20, ФИО21, в том числе самим Гондаренко М.В., по смыслу закона не может рассматриваться, как организация и содержание притона.
В связи с этим доводы кассационного представления о необоснованном осуждении Гондаренко М.В. по ч. 1 ст. 232 УК РФ подлежат удовлетворению, а приговор в части его осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ отмене с прекращением уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления.
При таких обстоятельствах, назначенное осужденному наказание, как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров, подлежит смягчению в пределах, предусмотренных уголовным законом.
Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о наличии провокации со стороны правоохранительных органов, поскольку умысел осужденного формировался независимо от деятельности сотрудников оперативных органов, осужденным проведены все подготовительные действия, необходимые для сбыта наркотических средств.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 384, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 11 марта 2012 года в отношении Гондаренко М.В. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, указание суда о незаконном изготовлении Гондаренко М.В. наркотического средства - гашишного масла.
В части осуждения Гондаренко М.В. по ч. 1 ст. 232 УК РФ приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, в соответствии с п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действиях Гондаренко М.В. состава преступления.
Считать Гондаренко М.В. осужденным:
по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 28 апреля 2011 года) – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по ч. 3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 27 мая 2011 года) – с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа;
- по ч.1 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ) – к 6 месяцам лишения свободы;
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, Гондаренко М.В. назначить 4 года 11 месяцев лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ Гондаренко М.В. отменить условное осуждение по приговору Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 09 марта 2011 года.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай от 09 марта 2011 года и Гондаренко М.В. окончательно назначить 5 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В связи с прекращением уголовного дела по ч. 1 ст. 232 УК РФ, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за Гондаренко М.В. право на реабилитацию, разъяснив ему порядок возмещения имущественного ущерба и морального вреда, связанного с уголовным преследованием за данное преступление, а также восстановления иных прав реабилитированного в соответствии с положениями Главы 18 УПК РФ.
В остальной части приговор в отношении Гондаренко М.В. оставить без изменения.
Председательствующий – И.Н. Бобылев
Судьи – А.Д. Саутканов, А.А. Ресенчук
Копия верна: