Судья Макаров С.А. Дело № 22-1297

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 8 ноября 2010 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего: Фурзиковой Н.Г.

судей: Ведерникова С.Г. и Русаковой С.В.

при секретаре Сутырине А.П.

рассмотрела в судебном заседании 8 ноября 2010 года кассационные жалобы осужденного Иванова И.А., в его интересах адвоката Соловьева С.В., адвоката Владимирова А.В., в интересах осужденного Халикулова А.Х. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 8 сентября 2010 года, по которому

осужден:

по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. п. «а», «б» УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно Халикулову А.Х. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 ч. 2 п. п. «а», «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковано, то есть обращено в собственность государства:

- денежные средства, на которые наложен арест в сумме 5310 рублей, изъятые у Иванов И.А. и в сумме 5670 рублей, изъятые у Халикулов А.Х., внесенные в бухгалтерию ...;

- мобильный телефон марки «NOKIA» «Model: 6300» « » со вставленной сим-картой маркировочным обозначением « », изъятый у Халикулов А.Х., хранящийся в ...;

- мобильный телефон марки «NOKIA» «Model: Е50-1» (IMEI): « » со вставленной сим-картой маркировочным обозначением « » и СИМ-карту с маркировочным обозначением « », изъятом у Иванов И.А., хранящийся в ....

Заслушав доклад судьи Ведерникова С.Г., выступление адвоката Соловьева С.В., в интересах осужденного Иванова И.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Владимирова А.В., в интересах осужденного Халикулова А.Х., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бутовецкой А.Б., полагавшей приговор законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Халикулов А.Х. и Иванов И.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а Халикулов А.Х. признан виновным так же в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Халикулов А.Х. в декабре 2009 года на территории ... незаконно, с целью последующего сбыта, приобрел (купил) у не установленного органом предварительного расследования лица наркотическое средство марихуану общей массой более 37,3285 грамма, которую перевез в арендованную квартиру № ..., где оставил на хранение.

Имея умысел на незаконный сбыт марихуаны вышеуказанной масс Халикулов А.Х. вступил в предварительный преступный сговор с Ивановым И.А., с которым они распределили роли в дальнейшей преступной деятельности. Иванов И.А. расфасовывал хранящуюся в квартире марихуану в полимерные пакет и оставил наркотическое средство на дальнейшее хранение с целью последующего сбыта.

В период времени с декабря 2009 года по 18 февраля 2010 года Халикулов А.Х. и Иванов И.А., группой лиц по предварительному сговору, незаконно сбывали на территории ... наркотическое средство марихуану различным гражданам.

17 февраля 2010 года Халикулов А.Х. на одной из улиц ..., находясь в салоне своей автомашины марки « », незаконно сбыл (продал) А.А.Б. часть расфасованного Ивановым И.А. наркотического средства марихуана в одном полимерном пакетике массой 2,1 грамма.

18 февраля 2010 года, Иванов И.А., действуя в преступном сговоре с Халикуловым А.Х., в подъезде дома № ..., незаконно сбыл (передал) Я.А.В. часть ранее расфасованного им наркотического средства марихуану массой 2,2 грамма.

Преступление, направленное на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору Халикулов А.Х. и Иванов И.А. до конца довести не смогли, поскольку их деятельность была пресечена сотрудниками наркоконтроля.

Халикулов А.Х., в период времени с 17 февраля 2010 года на территории ..., незаконно, с целью последующего сбыта, приобрел (купил) у неустановленного органом предварительного расследования лица наркотическое средство метамфетами в особо крупном размере массой более 14,4449 грамма. Приобретенное наркотическое средство Халикулов А.Х. перевез до места своего жительства на улицу ..., где для удобства последующего сбыта расфасовал в 18 полимерных пакетов, часть из которых Халикулов А.Х. с целью последующего сбыта хранил при себе, а оставшуюся, оставил по месту жительства на хранение с целью последующего сбыта.

17 февраля 2010 года Халикулов А.Х., возле магазина « », расположенного на улице ..., незаконно сбыл (продал) один полимерный пакет с наркотическим средством метамфетамин общей массой 0.7934 грамма К.С.А., однако преступление, направленное на незаконный сбыт наркотического средства метамфетамин в особо крупном размере до конца довести не смог, поскольку его деятельность была пресечена сотрудниками наркоконтроля.

В судебном заседании Халикулов А.Х. и Иванов И.А. вину свою признали частично.

В кассационной жалобе осужденный Иванов И.А. просит изменить приговор, при назначении наказания применить ст. ст. 64 и 73 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что он согласен с тем, что он безвозмездно передал Я.А.В. один пакетик с марихуаной, которую взял на квартире .... Так же он признает свою вину в том, что он курил марихуану с Я.А.В. и Т.М.Н., о чем глубоко сожалеет. Но он не согласен с тем, что его обвинили в преступном сговоре с Халикуловым А.Х. Как утверждает осужденный, с Халикуловым он ни в какой преступный сговор не вступал, ни о чем с ним не договаривался, никакие роли между собой не распределяли. Халикулов разрешил брать ему марихуану для личного потребления, ни о чем другом они не договаривались. Так же ему вменяют эпизоды с участием К.С.А. и А.А.Б., с этими эпизодами он категорически не согласен, так как понятия не имеет, кто это люди. По эпизоду с П.Е.А. так же не согласен, так как ему никогда и ничего не продавал. Просит учесть, что он в браке, , , в совершенном преступлении глубоко раскаивается.

В кассационной жалобе адвокат Соловьев С.В., в интересах осужденного Иванова И.А., просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора вывод о доказанности сбыта подсудимым Ивановым И.А. марихуаны в период с 22 декабря 2009 года до момента пресечения деятельности подсудимых сотрудниками наркоконтроля. Исключить из резолютивной части приговора указание на конфискацию денежных средств в сумме 5310 рублей и мобильного телефона Nokia Е50-1. Снизить назначенное Иванову И.А. наказание, применив ст. 64 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что судом в полной мере не учтено и в приговоре не приведено, что Иванов И.А. положительно характеризуется по месту жительства соседями, имеет .

Кроме того, в описательной части приговора суд указал, что из описания преступного деяния, связанного с незаконным сбытом Халикулов А.Х. и Иванов И.А. марихуаны, суд исключает указания на время, место сбыта наркотического вещества и его массу, поскольку данные обстоятельства не нашли своего объективного подтверждения в судебном заседании.

Однако, суд находит доказанным, что сбыт марихуаны осуществлялся Халикулов А.Х. и Иванов И.А. в период с 22 декабря 2009 года до момента пресечения деятельности подсудимых сотрудниками наркоконтроля. Таким образом судом в приговоре приведены два взаимоисключающих вывода в отношении виновности осужденных.

Кроме того, приговор в части конфискации имущества подлежит изменению по следующим основаниям. Согласно положениям ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд обязан разрешить вопрос о доказанности получения имущества, подлежащего конфискации, в результате совершения ими преступления, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотических средств.

Выводы суда в этой части, как видно из материалов дела отсутствуют и какими-либо доказательствами не подтверждаются.

В кассационной жалобе адвокат Владимиров А.В., в интересах осужденного Халикулова А.Х., просит приговор суда изменить, исключить из него указание на не подтвержденный период сбыта наркотических средств с 22 декабря 2009 года и указание на конфискацию денежных средств в сумме 5670 руб., мобильного телефона Нокиа 6300, изъятых у Халикулова А.Х. в связи с необоснованностью выводов; изменить квалификацию деяния Халикулова А.Х., применив закон о менее тяжком преступлении, в соответствии с внесенными в приговор изменениями соответствующим образом снизить размер наказания. В обоснование жалобы указывает, что указание на доказанность периода времени сбыта является необоснованным, поскольку для того, чтобы сделать такой вывод необходимо привести в приговоре объективные подтверждение факту преступной деятельности. Следуя логике суда, исключившего указание на время, место сбыта и массу наркотического средства, суд не нашел достаточных доказательств для включения данных сведений в объем инкриминируемого Халикулову А.Х. деяния. Однако, признав недоказанность этих деяний, в соответствии с требованиями ст. 27 УПК РФ следовало вынести решение и об исключении указанного периода полностью из описания преступного деяния. Состав преступления либо есть, либо его нет. Невозможно делать вывод о наличии состава преступления (а период сбыта наркотического средства – часть объективной стороны преступления), не имея достоверных сведений о фактической стороне дела.

По этой причине защита считает необходимым исключить из описательной части приговора указание на совершение Халикуловым А.Х. преступления в период времени с 22 декабря 2009 года, в связи с чем соответствующим образом снизить размер назначенного Халикулову А.Х. наказания.

Халикулов А.Х неоднократно пояснял, что он не вступал в преступный сговор с Ивановым, направленный на сбыт наркотиков, не сбывал принадлежащих ему наркотических средств, а лишь способствовал в их приобретении А.А.Б. и К.С.А..

Судом в основу приговора положены показания Халикулова А.Х. и Иванова И.А., в которых они якобы признались в сговоре с целью сбыта. Однако при оценке этих показаний суд не обоснованно не учел, что Халикулов и Иванов допрашивались после длительного ночного содержания в помещении . Со слов Халикулова известно, что за то, что он подпишет такие показания ему изберут меру пресечения, не связанную с лишением свободы. Это косвенно подтверждается тем, что сразу после вскрывшегося обмана, Халикулов дал иные показания (с тем же назначенным адвокатом) относительно расследуемых событий.

Защита полагает, что класть в основу приговора показания подозреваемых, вероятно полученные в нарушение уголовно-процессуального законодательства, не правильно. Вывод о согласованности указанных показаний подозреваемых сделан без достаточных на то оснований. Наоборот, показания Халикулова и Иванова в том, что у них не имелось сговора на сбыт, судом отвергнуты без какого-либо опровержения. Суд фактически принял сторону обвинения без достаточного обоснования такого выбора. Доказательств намерений сбывать изъятые у Халикулова наркотические средства в ходе исследования доказательств так же не было представлено, в связи с чем вывод о покушении на сбыт основан на предположении, что недопустимо.

Позиция Халикулова А.Х., обозначена на предварительном следствии и в суде, не была опровергнута в ходе судебного следствия, поэтому в приговоре квалификация деяния должна быть иной: хранение без цели сбыта и пособничество в приобретении по 2 эпизодам. В связи с чем защита считает необходимым приговор в части квалификации деяния Халикулова А.Х. изменить, исключив из него упоминание о предварительном сговоре с целью сбыта, указав в нем на совершение менее тяжкого деяния. Наказание при этом так же следует снизить в соответствии с установленной новой квалификацией. Так же защита полагает, что из приговора подлежит исключению указание на конфискацию денежных средств и сотового телефона, изъятые у Халикулова А.Х., поскольку суд не привел в приговоре никаких доводов, на основании которых он пришел к выводу о доказанности приобретения указанных ценностей в результате преступной деятельности. При этом мобильные телефоны А.А.Б., К.С.А., Я.А.В. на основании данного приговора должны быть возвращены их владельцам. В ходе судебного следствия не исследовался вопрос об источнике происхождения изъятых у Халикулова денежных средств, о времени приобретения мобильного телефона. При таких обстоятельствах, вывод о необходимости их конфискации является необоснованным и подлежит исключению из приговора, а имущество подлежит возврату их законному владельцу.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Владимирова А.В. государственный обвинитель помощник прокурора г. Йошкар-Олы Кузнецов С.Н. просит приговор оставить без изменения, а жалобу адвоката без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Иванова И.А. и адвокатов, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Халикулова А.Х. и Иванова И.А. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются обоснованными и подтверждаются показаниями Халикулова А.Х. и Иванова И.А. в ходе предварительного следствия, свидетелей и материалами дела, которые всесторонне, полно и объективно исследованы судом.

Из показаний Халикулова А.Х. в качестве подозреваемого, следует, что в декабре 2009 года он купил марихуану около 50 грамм за рублей. Марихуану Халикулов А.Х. принес домой на ул. ... и через некоторое время узнал, что ее можно продать дороже, если расфасовать на небольшие дозы. Он стал продавать марихуану своему знакомому по имени И. по цене руб. за грамм, а потом передал ему ключи от квартиры и сказал, что марихуану И. может брать по мере необходимости, а деньги оставлять в квартире. Халикулов так же попросил И. расфасовать марихуану по 2,5 грамма. Деньги за марихуану И. оставлял в его квартире. 17 февраля 2010 года Халикулову позвонил знакомый по имени А. и попросил помочь с марихуаной. Халикулов взял дома один пакетик с марихуаной, приехал к А. передал ему. А. отдал за марихуану руб. Вечером 17 февраля 2010 года Халикулову позвонил знакомый по имени С., попросил у него « », то есть амфетамин в количестве 1 грамма. Халикулов согласился, так как дня за три-четыре он взял у своего знакомого 20 грамм амфетамина на реализацию. Наркотик был расфасован в пакетики по 1 грамму. В общей сложности Халикулов продал С. 3 или 4 грамма амфетамина. 17 февраля 2010 года Халикулов продал С. 1 грамм за рублей.

Как следует из показаний Иванова И.А. в качестве подозреваемого, в декабре 2009 года он узнал, что у его знакомого по имени А.Х. есть марихуана. Иванов стал ездить к А.Х. на квартиру, расположенную на улицу ... и брать за деньги марихуану для личного потребления. В начале февраля 2010 года А.Х. сказал Иванову, что у него есть около 50 грамм марихуаны и что если у его знакомых возникнет желание покурить марихуану, Иванов может брать марихуаной, которая находилась в его квартире. А.Х. дал Иванову ключи от квартиры и попросил расфасовать марихуану по пакетикам с застежками по 2,5 грамма Марихуану находилась в большом пакете и Иванов расфасовал её. 18 февраля 2010 года Иванов передал Я.А.В. один пакетик с марихуаной, в тот же день с Т.М.Н. они курили марихуану, которую Иванов И.А. взял в квартире Халикулова А.Х. В тот же день Иванова и Т.М.Н. задержали сотрудники наркоконтроля.

Оценив показания Халикулова А.Х. и Иванова И.А. в ходе судебного разбирательства и в ходе предварительного следствия, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в ходе предварительного расследования они давали наиболее правдивые показания, поскольку они последовательны, полностью согласуются с совокупностью иных доказательств.

Из показаний свидетелей В.А.А., Э.А.И., К.А.Е. и Я.С.В., следует, что на основании информации о том, что Халикулов А.Х. и Иванов И.А. занимаются сбытом наркотических средств, они проводили мероприятия по раскрытию их преступной деятельности. В ходе работы были задержаны лица приобретавшие наркотики. Задержанные А.А.Б. и К.С.А., у которых были изъяты наркотические средства, пояснили, что приобретали наркотики у Халикулова. Задержанные Я.А.В. и Т.М.Н. указали, что Иванов И.А. сбывал им марихуану, при этом у Я.А.В. в ходе личного досмотра был изъят наркотик.

Согласно административным протоколам, 17 февраля 2010 года был доставлен А.А.Б., у которого был обнаружен и изъят пакетик с веществом растительного происхождения и два мобильных телефона «Nokia». В ходе изъятия А.А.Б. пояснил, что изъятое у него вещество является марихуаной, которую он купил у мужчины по имени А.Х., данные о котором сохранены в памяти изъятых телефонах.

Согласно заключению эксперта, вещество, изъятое у А.А.Б. является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой в высушенном виде 2,1 грамма.

Из протокола предъявления лица для опознания по фотографии видно, что А.А.Б. опознал Халикулова А.Х. и показал, что купил у него марихуану 17 февраля 2010 года, а всего приобретал у Халикулова А.Х. марихуану около пяти раз по цене руб. за пакетик.

Согласно административным протоколам, 18 февраля 2010 года был доставлен Халикулов А.Х. у которого было обнаружено и изъято три полимерных пакетика с порошкообразным веществом светлого цвета, пакетик с веществом растительного происхождения, деньги в сумме 5670 руб., мобильный телефон «Nokia».

Согласно заключений экспертиз, вещество, изъятое у Халикулова А.Х. является наркотическим средством метамфетамин общей массой 2,3234 грамма, а так же наркотическим средством каннабис (марихуана) массой в высушенном виде составляла 0,3 грамма, .

По заключению эксперта, вещество в 14 пакетиках, изъятых по месту жительства Халикулова А.Х.в квартире ..., является наркотическим средством метамфетамином общей массой 11,3281 грамма.

Согласно заключениям экспертов, изъятые по месту жительства Халикулова А.Х. по адресу ... в пакетике находятся частички растения конопля содержащие наркотическое средство тетрагидроканнабинол, вещество растительного происхождения в пакетике является наркотическим средством каннабис (марихуана) массой в высушенном виде 0,8 грамма. Вещество в бутылке является наркотическим средством тетрагидроканнабинолом массой 1,2285 грамма. На мундштуке и пробке с наперстком обнаружены следы наркотического средства тетрагидроканнабинол, вещество растительного происхождения в 9 пакетиках является наркотическим средством каннабис (марихуана) общей первоначальной массой 21,4 грамма, на внутренней поверхности пакетика обнаружены частички растения конопля, содержащие наркотическое средство тетрагидроканнабинол.

Согласно административным протоколам, 18 февраля 2010 года был доставлен Иванов И.А., у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты четыре пакетика с застежкой типа «салазки» с веществом растительного происхождения зеленого цвета, мобильный телефон «Нокиа» и деньги в сумме 5310 руб.

Согласно заключению эксперта, изъятое у Иванова И.А. вещество в четырех пакетиках является наркотическим средством каннабис (марихуана), общей массой в высушенном виде 9,3 грамма.

Из показаний свидетеля Я.А.В. следует, что зимой 2010 года И.И. неоднократно угощал его марихуаной. 18 февраля 2010 года Я.А.В. подвозил Иванова до дома ... и попросил его угостить марихуаной. Иванов зашел в дом и когда вышел, дал Я.А.В. пакетик с марихуаной. Из разговора с Ивановым Я.А.В. понял, что квартира на улице ... и марихуана принадлежит парню по имени А.Х., который доверил Иванову свою квартиру. После того как Я.А.В. взял пакетик с марихуаной и вышел из подъезда дома, его задержали сотрудники наркоконтроля и изъяли приобретенную марихуану. Кроме того, он употреблял марихуану, которую ему дал Иванов путем курения в квартире по ул. ... и 11 февраля 2010 года.

Согласно административным протоколам 17 февраля 2010 года в был доставлен К.С.А., у которого в ходе личного досмотра были изъяты пакет с порошкообразным веществом и мобильный телефон.

В ходе предварительного расследования К.С.А. опознал Халикулова А.Х. по фотографии как парня по имени А.Х., у которого он приобрел наркотик 17 февраля 2010 года. Помимо этого, К.С.А. ранее приобретал у А.Х. наркотики около 3-4 раз.

Согласно заключению эксперта, изъятое у К.С.А. вещество является наркотическим средством метамфетамин массой 0,7934 грамма.

Из стенограмм телефонных переговоров Халикулова А.Х. и Иванова И.А. следует, что они вели переговоры между собой и другими лицами, пользуясь своеобразной терминологией и конспирацией. Исходя из контекста разговоров и сопоставляя их с совокупностью исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что речь идет о продаже наркотиков потребителям, в частности А.А.Б., П.Е.А. и Я.А.В. в период инкриминируемых подсудимым событиям.

Указанные и другие доказательства подробно изложены в приговоре и им дана надлежащая оценка.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что действия подсудимых были умышленными и связанными с незаконным оборотом наркотических средств, размер которых нашел своем объективное подтверждение заключениями экспертов. Действия подсудимых были направлены на распространение наркотиков путем сбыта различным гражданам на территории .... При этом преступления, связанные с незаконным сбытом марихуаны в крупном размере и сбытом метамфетамина в особо крупном размере, не были доведены подсудимыми до конца. По причине пресечения их деятельности сотрудниками наркоконтроля.

При таких обстоятельствах суд, оценив приведенные и другие исследованные доказательства в совокупности обоснованно признал Халикулова А.Х и Иванова И.А. виновными в совершении указанных преступлений, отвергнув их доводы и доводы адвокатов об отсутствии предварительного сговора на сбыт наркотических средств.

Из описания преступного деяния, связанного с незаконным сбытом Халикуловым А.Х. и Ивановым И.А. марихуаны, суд обоснованно исключил указания на время, место сбыта наркотического вещества и его массу, поскольку данные обстоятельства не нашли своего объективного подтверждения в судебном заседании, при этом суд обоснованно нашел доказанным, что сбыт марихуаны осуществлялся Халикуловым А.Х. и Ивановым И.А. в период с 22 декабря 2009 года до момента пресечения деятельности подсудимых сотрудниками наркоконтроля, в связи с чем доводы жалоб в этой части являются не состоятельными.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, совокупности всех

смягчающих обстоятельств, соразмерно содеянному, справедливое и излишне суровым не является.

Судебная коллегия оснований для смягчения наказания так же не находит.

Суд так же обоснованно, на основании ст. 104.1 УК РФ конфисковал и обратил в собственность государства изъятые у Халикулова А.Х. и Иванова И.А. денежные средства и сотовые телефоны, поскольку судом установлено, что Халикулов А.Х. и Иванов И.А. занимались сбытом наркотических средств, сотовые телефоны использовались ими как средство для переговоров между собой и другими лицами с целью совершения преступлений.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 8 сентября 2010 года в отношении Халикулова А.Х. и Иванова И.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Иванова И.А., адвокатов Соловьева С.В. и Владимирова А.В. – без удовлетворения.

Председательствующий: Фурзикова Н.Г.

Судьи: Ведерников С.Г.

Русакова С.В.