Судья Сабирьянов Р.Я. Дело № 22-1509

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Йошкар-Ола 27 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Леонтьева В.П.,

судей: Фурзиковой Н.Г. и Шелудяковой Е.Б.,

при секретаре Токаревой А.С.

рассмотрела в судебном заседании от "27" декабря 2010 г. уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Хлебникова П.С. на приговор Мари-Турекского районного суда от 26 октября 2010 года, которым

Хлебников П.С., родившийся ..., уроженец и житель ..., ... ... ..., , ранее судимый:

27 января 2003 года по ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на три года условно с испытательным сроком в течение трех лет

25 марта 2003 года по ст. 70 УК РФ к лишению свободы на три года три месяца, освобожден 14 октября 2005 года условно-досрочно на 5 месяцев 9 дней;

15 марта 2006 года по ст. ст. 161 ч. 1, 161 ч. 2 п.п. «в», «г» УК РФ на основании ст. ст. 69 ч. 3, 70 УК РФ к лишению свободы на 4 года;

14 августа 2006 года по ст. ст. 158 ч. 2 п. «б», 158 ч. 2 п. «б», 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «б» УК РФ на основании ст. 69 ч. 2 и 69 ч. 5 УК РФ к лишению свободы на 4 года 3 месяца;

6 мая 2008 года по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ к лишению свободы на 4 года 6 месяцев, освобожден 24 февраля 2010 года условно-досрочно на 4 месяца 8 дней;

26 августа 2010 года по ст. 139 ч. 1 УК РФ к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием 15% заработной платы в доход государства;

осужден по ст. ст. 30 ч. 3, 158 ч. 3 п. «а» УК РФ с применением ст. 66 ч. 3 УК РФ к лишению свободы на два года, по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к лишению свободы на три года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок три года девять месяцев.

На основании ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний, назначенных по приговору от 26 августа 2010 года и 26 октября 2010 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок четыре года с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Шелудяковой Е.Б., выступление адвоката Филиновой О.В., представившей удостоверение № 283 и ордер № 00048, поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Яковлева В.Л., просившего исключить из приговора указание о наличии особо опасного рецидива преступлений и признать в содеянном Хлебниковым П.С. наличие опасного рецидива преступлений, изменив режим исправительной колонии с особого на строгий, в остальном приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Хлебников П.С. признан виновным в краже денежных средств в сумме рублей, принадлежащих У.Г.Г., из ... ..., с незаконным проникновением в жилище, и в покушении на кражу денежных средств в сумме рублей, принадлежащих Н.М.М., путем незаконного проникновения в ... ....

Преступления им совершены соответственно 21 июля около 12 часов 30 минут и 15 августа 2010 года около 2 часов при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хлебников П.С. признал себя виновным в покушении на кражу денежных средств, принадлежащих Н.М.М., и не признал – в краже денег у У.Г.Г.

В кассационной жалобе осужденный Хлебников П.С. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с тем, что суд не вызвал в судебное заседание свидетеля К.М.Т., который мог подтвердить его невиновность, также не согласен с квалификацией его действий по ст. 158 ч. 1 УК РФ, мотивируя тем, что кражу денег у У.Г.Г. не совершал, заявление потерпевший написал только 16 августа, он же (Хлебников) 21 июля находился дома, что подтвердила его мать и только на следующий день сестра ему сказала, что у У.Г.Г. пропали деньги, следователь отказал ему в проведении очной ставки с У.Г.Г., в доме у которого не обнаружено ни одного доказательства его (Хлебникова) виновности в краже, явка с повинной написана под моральным давлением сотрудников милиции, суд также не принял во внимание показания свидетеля Б.И.Г., показавшей, что у У.Г.Г. могли похитить деньги другие лица, суд не учел, что его мать является инвалидом, нуждается в его помощи, в содеянном раскаивается и приносит свои извинения.

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель считает, что собрано достаточно доказательств виновности Хлебникова П.С. в совершении обоих преступлений, действия его квалифицированы правильно, наказание назначено с учетом всех смягчающих и отягчающих обстоятельств, просит жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона на основании п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ.

Доводы жалобы Хлебникова П.С. о его непричастности к краже денег у У.Г.Г. аналогичны его доводам, приведенным в судебном заседании, проверены судом и обоснованно признаны несостоятельными.

Из показаний потерпевшего У.Г.Г. следует, что 21 июля 2010 года около 12 часов он вышел из комнаты и пошел в нежилую часть дома, где пробыл минут 20, вернувшись, выглянул в окно и увидел в метрах пяти от калитки Хлебникова П.С., который мог попасть во двор только, если перелез через забор, сразу же посмотрел на месте ли деньги и обнаружил их пропажу, хотя до этого он утверждает, что они были там, куда он их положил, о краже денег сообщил социальному работнику, в милицию не обращался, из дома не выходит.

Показания потерпевшего подтверждаются другими доказательствами.

Свидетель Б.И.Г., работающая почтальоном, пояснила, что 20 июля 2010 года она выдала У.Г.Г. пенсию в сумме 5800 рублей, позже он сказал ей, что июльскую пенсию у него украли, из дома У.Г.Г. не выходит, за ним ухаживает социальный работник.

Свидетель И.Т.П. - социальный работник – показала, что 23 июля 2010 года она пришла к У.Г.Г. домой, и он рассказал ей, что у него украли деньги, в краже подозревает Хлебникова П.С.

Свидетель К.А.Г. – сестра У.Г.Г. – также показала, что знает со слов У.Г.Г., что Хлебников П.С. украл у него всю пенсию.

В явке с повинной Хлебников П.С. не отрицал, что кражу денег у У.Г.Г. совершил он (т. 1 л.д. 7-8) и подтвердил данных факт в ходе допроса в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 29-30).

Доводы Хлебникова П.С. об оказании на него давления сотрудниками милиции были проверены судом и опровергнуты собранными доказательствами.

Свидетель Х.Л.В. – мать осужденного не опровергла и не подтвердила его алиби о присутствии 21 июля 2010 года весь день дома. В судебном заседании она отказалась от дачи показаний, в ходе предварительного следствия поясняла, что Хлебников П.С. нигде не работал, гулял по улицам целый день; до обеда спал, затем обедал, потом гулял (т. 1 л.д. 41-42).

Свидетель стороны защиты Х.Т.П. показала, что 21 июля 2010 года она заходила к матери – Х.Л.В., но Хлебникова П.С. в этот день не видела, со слов Х.Л.В. знает, что он выходил в аптеку за лекарствами.

Что касается свидетеля К.М.Т., то ходатайство стороны защиты о его вызове в судебное заседание было удовлетворено (т.2 л.д. 12), однако в дальнейшем по ходатайству стороны защиты он был освобожден от явки в судебное заседание.

Ссылка на показания свидетеля Б.И.Г., предположившей, что деньги мог израсходовать У.Г.Г. и его племянник К.М.Т. на спиртное, как на доказательство невиновности Хлебникова П.С., не может быть признана обоснованной.

В соответствии со ст. 192 УПК РФ проведение очной ставки между участниками уголовного судопроизводства право, а не обязанность следователя. Следовательно, отказ в производстве очной ставки между обвиняемым и потерпевшим не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Оценив собранные доказательства в совокупности, суд обоснованно признал Хлебникова П.С. виновным в краже денежных средств, принадлежащих потерпевшему У.Г.Г., и дал правильную правовую оценку его действиям.

Оснований для переквалификации действий осужденного не имеется, так как в судебном заседании установлено, что он незаконно, против воли потерпевшего с целью кражи проник в его дом и в его отсутствие похитил чужое имущество.

Аналогичное преступление он совершил и 15 августа 2010 года, незаконно проникнув с целью кражи в квартиру Н.М.М., однако не довел преступление до конца, так как был застигнут хозяйкой квартиры на месте преступления.

Оба преступления были совершены Хлебниковым П.С. на следующий день после получения потерпевшими пенсии, в момент их отсутствия у себя дома.

Выводы суда в части кражи имущества Н.М.М. и квалификация содеянного в жалобе не оспариваются.

Приговор подлежит изменению вследствие неправильного определения судом вида рецидива преступлений в действиях Хлебникова П.С.

Как указано в приговоре, суд при назначении наказания, помимо других обстоятельств, учел, что исходя из положений п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ преступления Хлебников П.С. совершил при особо опасном рецидиве, в связи с чем отбывание наказания ему назначено в исправительной колонии особого режима.

Такой вывод суда следует признать ошибочным.

В соответствии ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

При признании рецидива не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет.

Из материалов дела видно, что 27 января 2003 года и 25 марта 2003 года Хлебников П.С. осужден в несовершеннолетнем возрасте. Следовательно, эти две судимости не учитываются при признании рецидива преступлений.

По приговорам от 14 августа 2006 года и 6 мая 2008 года Хлебников П.С. осужден за преступления, совершенные до вынесения приговора от 15 марта 2006 года, поэтому по указанным приговорам окончательное наказание назначалось по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

По смыслу уголовного закона лицо признается осуждавшимся к реальному лишению свободы два или более раза, если оно приговаривалось к такому наказанию за каждое преступление, совершенное после вступления приговора суда в законную силу, независимо от того, совершены эти преступления были до отбывания назначенного наказания, во время его отбывания либо после отбытия, однако до погашения либо снятия судимостей за соответствующие преступления. Постановление двух или более приговоров с назначением реального лишения свободы в порядке ч. 5 ст. 69 УК РФ не дает основания считать лицо осуждавшимся к реальному лишению свободы два и более раза.

При таком положении из приговора в отношении Хлебникова П.С. подлежит исключению указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - особо опасного рецидива преступлений.

Поскольку Хлебников П.С. ранее был осужден за тяжкое преступление к реальному лишению свободы и вновь осуждается за тяжкое преступление к реальному лишению свободы в соответствии п. «б» ч. 2 п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ).

В связи с изменением вида рецидива назначенное Хлебникову П.С. наказание подлежит смягчению.

При назначении наказания суд обоснованно учел положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, смягчающее обстоятельство – явку с повинной, а при назначении окончательного наказания правила ст. ст. 69 ч. 5, 71 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь cт. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Мари-Турекского районного суда от 26 октября 2010 года в отношении Хлебникова П.С. изменить: исключить из приговора указание о наличии отягчающего наказание обстоятельства - особо опасного рецидива преступлений, признать наличие в содеянном Хлебниковым П.С. опасного рецидива преступлений, по п. «а» ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений, путем полного сложения наказаний, назначенных по настоящему делу и приговором от 26 августа 2010 года, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок три года одиннадцать месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Хлебникова П.С. – без удовлетворения.

Председательствующий В.П. Леонтьев

Судьи: Н.Г. Фурзикова и Е.Б. Шелудякова