Судья Потапова Р.С. Дело № 22-19/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Йошкар-Ола 12 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе: Председательствующего Леонтьева В.П. Судей: Ивакова А.В., Русаковой С.В. При секретаре Токаревой А.С. рассмотрела в судебном заседании от 12 января 2011 года кассационные жалобы осужденного Кокосьяна Э.В., адвоката Кузьмичевой Г.В., защитника Бейлина М.О., кассационное представление И.О. Волжского межрайонного прокурора на приговор Волжского городского суда Республики Марий Эл от 12 ноября 2010 года, которым Кокосьян Э.В., ... ранее не судимый осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок два года; На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Кокосьяну Э.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок два года один месяц с отбыванием наказании в исправительной колонии общего режима. Постановлено взыскать с Кокосьяна Э.В. в пользу Н.А.В.. 56000 рублей, в пользу И. 15000 рублей. Заслушав доклад судьи Ивакова А.В., объяснение осужденного Кокосьяна Э.В., адвоката Кузьмичевой Г.В. (ордер №04912 от 11 января 2011 года), защитников Бейлина М.О., Молгачева И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, выслушав мнение прокурора Яковлева В.Л., полагавшего приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Кокосьян Э.В. признан судом виновным и осужден за то, что он, работая заместителем директора Некоммерческого партнерства «...», являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан, организаций и общества. Кроме того, он также совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения. Преступления им были совершены в период времени с 25 апреля 2007 года по 24 марта 2008 года в г.Волжске РМЭ, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании подсудимый Кокосьян Э.В. свою вину в совершении преступлений не признал. В кассационной жалобе осужденный Кокосьян Э.В. просит приговор суда отменить, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Считает, что к нему применимы ст.ст.62,64,73 УК РФ. Приговор суда считает незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что суд необоснованно ссылался в приговоре на признание им своей вины. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Суд не принял во внимание обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда. Считает, что суд ошибочно не принял во внимание решение кассационной инстанции коллегии по гражданским делам Верховного Суда РМЭ, решения Волжского городского суда по искам НП «...» к заемщикам, а также акт проверки управления министерства юстиции РФ по РМЭ, из которых следует, что деятельность НП «...» по выдаче процентных займов физическим лицам на неотложные нужды противоречит уставным целям организации и федеральному закону «О некоммерческих организациях». Выдача займов физическим лицам была единственной деятельностью НП «...». Считает, что его деятельность по совершению сделок, которые признаны ничтожными, не могла быть поставлена ему в вину. А. и С.. не считают себя потерпевшими по делу, а переживание и лечение М.. не нашло документального подтверждения. Считает, что обвинение по эпизоду с Б. (Н.А.В.) не нашло подтверждения ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Нет доказательств того, что Б. внесла в кассу именно 76000 рублей. Считает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям потерпевшей Р.., данным в судебном заседании, необоснованно отражено в приговоре, что у Б. не было причин его оговорить. Приговор суда по эпизоду с И.. строится лишь на ее голословном обвинении по сговору с Д.. Считает, что суд критически отнесся к показаниям свидетеля К.. и необоснованно принял во внимание показания свидетеля Ш. Считает, что представителем потерпевшего в нарушение ч.1 ст.45 КПК РФ необоснованно признан директор Некоммерческого партнерства «...» Д.., указывает, что во время рассмотрения дела судья Потапова Р.С. выражала непредвзятость при рассмотрении дела. Назначенное ему наказание считает излишне строгим, назначенным без учета смягчающих его наказание обстоятельств, мнения потерпевших, которые высказывались о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, которые давали основание суду назначить наказание с применением ст.62, 64, 73 УК РФ. В кассационной жалобе адвокат Кузьмичева Г.В. просит приговор суда в отношении осужденного Кокосьяна Э.В. отменить, уголовное дело прекратить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Указывает, что Кокосьян Э.В. вину в совершении преступления не признал, суд ошибочно истолковал погашение им суммы долга перед НП «...» и Н.А.В.., как признание им своей вины. Считает, что суд ошибочно не принял во внимание определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РМЭ от 24 августа 2010 года, решения Волжского городского суда по искам НП «...» к заемщикам, а также акт проверки Управления министерства юстиции РФ по РМЭ от 22 декабря 2009 года, из которых следует, что деятельность НП «...» по выдаче кредитов физическим лицам на неотложные нужды противоречит уставным целям организации и федеральному закону «О некоммерческих организациях». В деле отсутствует судебно-бухгалтерская экспертиза, которая могла бы подтвердить обоснованность ущерб в сумме 1559210 рублей. Считает, что сумма непосредственного ущерба по долгам вкладчиков составляла бы 489354 рубля, но не 1559210 рублей, что при наличии кредитного портфеля НП «...» в 10-12 млн. рублей, причиненный Кокосьяном Э.В. ущерб не является существенным. Указывает, что А. и С. потерпевшими не признаны, так как деньги передали не как должностному лицу, а как хорошему знакомому. Считает, что поступление денежных средств от Б.. свидетельствует запись Р.. в черновую тетрадь о внесении 68784 рублей. Н.А.В.. никто не препятствовал взять квитанцию о внесении денег, но она ее сама не взяла. Из показаний свидетеля К.. следует, что со слов Кокосьяна Э.В. знает, что И. внес 25000 рублей, должен был еще принести 15000 рублей, суд необоснованно не принял их во внимание. Считает, что представителем потерпевшего в нарушение ч.1 ст.45 КПК РФ необоснованно признан директор Некоммерческого партнерства «...» Д. Назначенное Кокосьяну Э.В. наказание считает излишне строгим, назначенным при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, без учета смягчающих его наказание обстоятельств, мнения потерпевших, которые высказывались о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. С учетом изложенного, суд незаконно не применил при назначении наказания требования ст.62, 64, 73 УК РФ. В кассационной жалобе защитник Бейлин М.О. просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, оправдать за отсутствием состава преступления. Свои доводы мотивирует тем, что суд дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. Указывает, что представителем потерпевшего в нарушение ч.1 ст.45 КПК РФ необоснованно признан директор Некоммерческого партнерства «...» Д.., хотя НП «...» официально не признано потерпевшим. Причинение крупного ущерба в размере 1559210 рублей материалами дела законно не подтверждено, сумма ущерба могла составлять 489354 рубля. Деятельность НП «...» признана незаконной. Указывает, что Кокосьян Э.В. не присваивал денег НП «...», а обращался к своим знакомым с просьбой заключить гражданско-правовой договор займа в устной форме. Свои обязательства он не смог выполнить в силу экономического кризиса и потому не мог нести ответственность в силу ст.28 УК РФ. Указывает, что М. согласился стать потерпевшим, а А. и С. не согласились быть потерпевшими по делу. Указывает, что Кокосьян Э.В. не принял мер к сокрытию следов преступления. Считает, что суд ошибочно не принял во внимание определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РМЭ от 24 августа 2010 года, решения Волжского городского суда по искам НП «...» к заемщикам, а также акт проверки Управления министерства юстиции РФ по РМЭ от 22 декабря 2009 года, из которых следует, что деятельность НП «...» по выдаче кредитов физическим лицам на неотложные нужды противоречит уставным целям организации и федеральному закону «О некоммерческих организациях». Обвинение Кокосьяна Э.В. по эпизоду с Б. (Н.А.В.) не нашло подтверждения материалами дела. Кокосьян Э.В. показал, что Б.. 15 августа 2007 года внесла в кассу НП «...» 68784 рубля, чем погасила задолженность по займу. Передача Кокосьяном Э.В. денег Б. (Н.А.В.) не может служить подтверждением его виновности в совершении преступления. Считает, что суд ошибочно положил в основу приговора недоказанный факт передачи И.. 40000 рублей Кокосьяну Э.В., из которых 15000 рублей были присвоены. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор суда в отношении осужденного Кокосьяна Э.В. изменить. Исключить из описания преступного деяния, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ. Потерпевший М.. в возражении на кассационное представление государственного обвинителя просит приговор суда в отношение осужденного Кокосьяна Э.В. оставить без изменения, кассационное представление прокурора без удовлетворения. Проверив материал дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Кокосьяна Э.В., адвоката Кузьмичевой Г.В., защитника Бейлина М.О., кассационное представление и.о. Волжского межрайонного прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям. Из показаний Кокосьяна Э.В. следует, что он пользовался деньгами своих знакомых, которые те приносили для погашения долгов по договорам займа Деньги, поученные от Н. и И.., были им приняты и переданы в кассу. Из показаний потерпевшего Д.. следует, что со слов заемщиков И., М., А. с которыми работал лично Кокосьян Э.В. следует, что они рассчитались полностью по займам, передав деньги лично Кокосьяну Э.В. Со слов Кокосьяна Э.В. им известно, что по займам М., А., С. он полностью получил от них сумму займа и проценты по займу, но в кассу организации им деньги и проценты по этим займам внесены не полностью. Кокосьян Э.В. написал расписки об отсутствии у указанных заемщиков долгов перед НП «...». Деятельность организации незаконной никакими документами не признана. Из показаний потерпевшего М. следует, что он получил в ноябре 2007 года по договору займа 150000 рублей. В феврале месяце 2008 года он решил досрочно рассчитаться по договору займу и передал Кокосьяну Э.В. лично сумму иска и проценты по займу. В конце октября 2008 года он решил досрочно рассчитаться по своему договору займу и займу сына и передал Кокосьяну Э.В. лично сумму иска и проценты по займу. Из показаний потерпевшей Н. (Б.А.В.) следует, что она принесла в НП «...» в счет погашения оставшейся суммы долга и процентов 76 тыс. рублей, которую назвал ей Кокосьян Э.В. никакого документа ей не предложили и не выдали. Потерпевший И. показал, что он передал Кокосьяну Э.В. 40000 рублей в счет оставшегося долга за полученный займ на сумму 70000 рублей. За приходно-кассовым ордером он не поехал в офис НП «...». Свидетель А.. показал, что он с НП «...» заключил два договора займа на сумму 200000 рублей и 400000 рублей. По договорам он рассчитался, передал деньги Кокосьяну Э.В., который попросил его попользоваться его деньгами, обещав выплачивать вместо него займ и проценты. Д.. обратился в суд с иском к нему, пояснив, что деньги от него не поступили в кассу НП «...». Позже Д. договорился с Кокосьяном Э.В. о возврате всех задолженностей и забрал заявление из суда. Свидетель С.. показал, что он с НП «...» заключил договор займа на сумму 90000 рублей. По договорам он рассчитался, передал деньги Кокосьяну Э.В., который попросил его попользоваться его деньгами, обещав выплачивать вместо него займ и проценты, расписки или квитанции он не взял. Кокосьян Э.В. передал ему письмо от 15 июня 2009 года о том, что у него не имеется долга по займу перед НП «...». Свидетель Т. показала, что он работает в НП «...» с 2004 года в должности менеджера по займам. При оплате займа выписывается приходно-кассовый ордер и выдается кассовый чек. От Р.. ей стало известно, что Н.А.В. приносила деньги в счет погашения долга, но по кассе они не были проведены. Суд обоснованно принял во внимание показания Н. (Б.А.В.), И. которые последовательны и не вызывают сомнений в их достоверности, нашли подтверждение иными материалами дела, и обоснованны приняты во внимание, поскольку нашли подтверждение иными материалами дела, анализ которых приведен в приговоре суда. Свидетель Р.. показала, что он работает в НП «...» с 2004 года в должности менеджера по займам. При оплате займа выписывается приходно-кассовый ордер и выдается кассовый чек. От Р.. ей стало известно, что от Р.. стало известно, что Н.А.В. приносила деньги в счет погашения долга, но по кассе они не были проведены. Суд обоснованно принял во внимание показания свидетеля Р. данные ей в ходе предварительного следствия, которые были получены в ходе предварительного следствия с соблюдением требований УПК РФ. Оценив показания указанных и иных свидетелей, исследовав оборотно-сальдовые ведомости, налоговые декларации, отчеты о прибылях и убытках, обязанности Кокосьяна Э.В., как должностного лица НП «...», копии договора займа №101 от 25 апреля 2007 года, договора займа №56 от 24 марта 2008 года, договора займа №1 от 09 января 2008 года, №272 от 19 ноября 2007 года, №36 от 29 февраля 2008 года, а также иные доказательства в их совокупности, приведенные в приговоре, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Кокосьяна Э.В. в совершении преступления. При этом судом дана правильная оценка показаниям свидетелей К. и Х. Судом дана правильная оценка показаниям всех свидетелей, допрошенных в судебном заседании, как стороны обвинения, так и стороны защиты. Все доказательства по делу судом оценены в их совокупности в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Доводы осужденного Кокосьяна Э.В., адвоката, защитника, о невиновности в совершении преступления были проверены в судебном заседании и получили оценку в приговоре суда. Так судом дана правильная оценка тому, что директор НП «...» Д.. обоснованно принимал участие в суде в качестве потерпевшего по делу. Судом дана оценка определению судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РМЭ от 24 августа 2010 года, решения Волжского городского суда по искам НП «...» к заемщикам, а также акту проверки Управления министерства юстиции РФ по РМЭ от 22 декабря 2009 года. Суд сослался на выводы проверки о том, что деятельность организации НП «...» соответствует целям, предусмотренным его учредительными документами, однако осуществляется с нарушением законодательства РФ и положений Устава Партнерства, которые не дают основание считать, что в связи с этим осужденный Кокосьян Э.В. не мог быть субъектом ответственности по ч.1 ст.201 УК РФ. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что Кокосьян Э.В. использовал свои полномочия вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан, организации и общества. Выводы суда в этой части являются убедительными и не вызывают сомнения в их правильности. В связи с тем, что Кокосьян Э.В., используя свое служебное положение, не оформил возврат заемных средств у А., М., С., Б. (Н.А.В.), И. организация была вынуждена оформить исковые заявления в суды, чем также был причинен существенный вред гражданам, организации, что мотивировано в приговоре суда. Выданные Кокосьяном Э.В. расписки от имени НП «...» А., М., С.., о внесении им задолженности за них не свидетельствуют об отсутствии в его действиях состава преступления. Действия Кокосьян Э.В. правильно квалифицированы по ч.1 ст.201, ч.3 ст.159 УК РФ. Выводы суда относительно квалификации полно мотивированы в приговоре, являются правильными и оснований для переквалификации на другие нормы закона не имеется. Вместе с тем, квалифицируя действия Кокосьяна Э.В. по ч.1 ст.201 УК РФ, следовало квалифицировать в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года. Суд указал в приговоре, что в качестве смягчающего обстоятельства по обвинению по ч.1 ст.62 УК РФ является ошибочным. Назначенное Кокосьяну Э.В. наказание является справедливым, так как соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности, совершенных преступлений, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, соответствует содеянному и излишне строгим не является. Назначая наказание с применением ч.1 ст.62 УК РФ. Судебная коллегия также считает, что суд при описании преступного деяния, при определении размера ущерба, кроме прямого долга в размере 717945 рублей, причиненного НП «...» указал также сумму долга по выплате процентов и неустойку за просрочку возврата займа и уплаты процентов. Однако по смыслу закона при определении ущерба от преступления в расчет принимается размер действительного реального ущерба, в данном случае прямого долга. Таким образом, суд необоснованно в описании преступного деяния указал проценты и неустойку за просрочку возврата займа и уплаты процентов по договорам займа. Нарушений уголовно-процессуального закона органами предварительного расследования и судом, влекущих отмен приговора, не допущено. Доводы о неправильном признании потерпевшими, определении размера ущерба не основаны на материалах дела, являются несостоятельными. Суд обоснованно не нашел оснований для назначения наказания с применением ст.ст.64, 73 УК РФ, что правильно указано в приговоре суда. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Волжского городского суда Республики Марий Эл от 12 ноября года в отношении Кокосьяна Э.В. изменить, действия Кокосьяна Э.В. переквалифицировать с ч.1 ст.62 УК РФ в виде лишения свободы на срок один год шесть месяцев. На основании ч.3 ст.159 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Кокосьяну Э.В. назначить наказание в виде лишения свободы на срок два года один месяц с отбыванием наказании в исправительной колонии общего режима. Ущерб, причиненный НП «...», считать в размере прямого долга в размере 717945 рублей. В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Кокосьяна Э.В., адвоката Кузьмичевой Г.В., защитника Бейлина М.О., кассационное представление И.О. Волжского межрайонного прокурора — без удовлетворения. Председательствующий: Леонтьев В.П. Судьи: Иваков А.В., Русакова С.В. Копия верна: Судья Верховного суда Республики Марий Эл Иваков А.В.