Судья Бакуркин С.А. Дело № 22-471
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Йошкар-Ола 27 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Марий Эл в составе:
председательствующего Фурзиковой Н.Г.,
судей: Кузнецовой М.В. и Шелудяковой Е.Б.,
при секретаре Воеводиной Е.С.
рассмотрела в судебном заседании от "27" апреля 2011 г. уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Васильева М.В. и Кашеварова А.В., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Волжского городского суда от 17 февраля 2011 года, которым
Васильев М.В., ранее судимый:
16 января 2002 года по п. «б», «в», «г» ст. 69 УК РФ к лишению свободы на 2 года 6 месяцев, освобожден 15 апреля 2003 года условно-досрочно на 1 год 24 дня;
23 июня 2004 года по ч. 3 ст. 30, ст. 70 УК РФ – к лишению свободы на 3 года;
21 февраля 2006 года по ст. 70 УК РФ – к лишению свободы на 1 год 9 месяцев; освобожден 20 ноября 2007 года;
21 марта 2008 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на 1 год 6 месяцев; освобожден 18 сентября 2009 года по отбытии срока наказания;
осужден по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств Щ.А.Ф. и У.М.В.) к лишению свободы на семь лет, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на шесть лет.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок десять лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
По п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по фактам сбыта наркотических средств М.К.В.), по ч. 3 ст. 30, п. «г»» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Васильев М.В. оправдан за непричастностью его к совершению преступлений.
Кашеваров А.В., ранее судимый:
28 июня 2001 года по ст. 64 УК РФ к лишению свободы на два года, освобожден 28 марта 2003 года по отбытии срока наказания;
осужден по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ (по сбыту наркотических средств М.К.В.) к лишению свободы на пять лет; по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств Щ.А.Ф. и У.М.В.) к лишению свободы на семь лет, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на двенадцать лет;
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок четырнадцать лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Шелудяковой Е.Б., объяснение осужденных Васильева М.В. и Кашеварова А.В., выступление адвоката Ивановой Н.В., представившей удостоверение №... и ордер №..., адвоката Жевлакова П.А., представившего удостоверение №... и ордер №..., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Яковлева В.Л., полагавшего приговор изменить по доводам, изложенным в кассационном представлении, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Васильев М.В. и Кашеваров А.В. признаны виновными в том, что в начале марта 2010 года вступили между собой в предварительный сговор с целью получения доходов от незаконного сбыта наркотического средства диацетилморфина (героина), распределили роли и разработали механизм совершения преступления – приобретали в ... у неустановленного лица деацетилморфин (героин), совместно его расфасовывали и после этого каждый с целью сбыта брал себе часть наркотического средства – диацетилморфина (героина).
Васильев М.В., реализуя совместный с Кашеваровым А.В. умысел, 25 марта 2010 года около 16 часов у бара ... расположенного в ... ..., незаконно сбыл наркотическое средство диацетилморфин (героин) Щ.А.Ф. в небольшом количестве за ... рублей, 31 марта 2010 года около 14 часов 30 минут у торговых павильонов, расположенных на ... ... ... сбыл наркотическое средство - диацетилморфин (героин) массой 0, 1253 г Щ.А.Ф., который был задержан сотрудниками Волжского межрайонного отдела УФСКН России по Республике Марий Эл, наркотическое средство изъято.
Кашеваров А.В., реализуя совместный с Васильевым умысел, 29 марта 2010 года около 18 часов у ... незаконно сбыл диацетилморфин (героин) в небольшом количестве за ... рублей У.М.В., 30 марта 2010 года около 17 часов 30 минут у ..., расположенной в ..., незаконно сбыл диацетилморфин (героин) в небольшом количестве за ... рублей У.М.В., 31 марта 2010 года около 12 часов 30 минут между ... по ... незаконно сбыл диацетилморфин (героин) массой 0, 0638 г за ... рублей ему же. У.М.В. был задержан, наркотическое средство изъято.
Кашеваров А.В. также признан виновным в том, что 28 апреля и 29 апреля 2010 года незаконно сбыл диацетилморфин (героин) в небольшом количестве за ... рублей М.К.В., находясь в доме последнего по ..., 29 апреля 2010 года около 13 часов в ... с целью сбыта приобрел наркотическое средство – диацетилморфин (героин) массой 8, 276 г, то есть в особо крупном размере, перевез на маршрутном такси в ..., где в этот же день около 15 часов был задержан, не доведя преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.
Васильев М.В. также признан виновным в том, что до 4 мая 2010 года у неустановленного лица в ... с целью сбыта приобрел наркотическое средство – диацетилморфин (героин) массой не менее 1, 902 г, в этот же день сбыл наркотическое средство диацетилморфин (героин) в небольшом количестве А.Р.А. и С.А.О., оставшуюся часть расфасовал в ... по ..., однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как 6 мая 2010 года был задержан сотрудниками Волжского межрайонного отдела УФСКН России по Республике Марий Эл, у него изъяты десять свертков с наркотическим средством диацетилморфином (героином) общей массой 1, 902 г, то есть крупном размере.
В судебном заседании Васильев М.В. и Кашеваров А.В.. виновными себя не признали.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Васильев М.В. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, указывая, что он и Кашеваров в преступный сговор для реализации наркотических средств не вступали, считает, что приговор постановлен на догадках и домыслах при отсутствии доказательств, обвинение основано на показаниях его жены В.Н.А., которая в суде не давала показания, а её показания на предварительном следствии – это вымысел следователя, так как если бы она ездила с ним, то должна быть привлечена к уголовной ответственности, постановления о добровольном отказе В.Н.А. от совершения преступления и освобождении от уголовной ответственности в уголовном деле нет, вместе они прожили 8 лет, она на него не жаловалась, никакого давления с его стороны на неё не было, она не могла определить героин без специальных познаний и если его не употребляла, судом не установлена дата приобретения героина, 31 марта 2010 года он был задержан, но при нем ничего не обнаружено, поэтому получается, что три человека ездили в ... за двумя свертками героина, которые изъяли у Щ.А.Ф. и У.М.В., из этого он (Васильев) делает вывод, что показания В.Н.А. – вымысел, признает, что один раз оказал содействие Щ.А.Ф. в приобретении героина, сбытом не занимался, полагает, что суд нарушил уголовно-процессуальный закон, не выяснив у В.Н.А., разъяснялось ли ей значение её показаний и использование их в суде, сторона защиты была лишена права задать этот вопрос, неправильно определен правовой статус В.Н.А. как свидетеля, так как она по её же показаниям являлась участником преступной группы, находит, что она под влияниям угроз и обмана со стороны следствия дала недостоверные показания, отказавшись подтвердить их публично в судебном заседании, неправильное привлечение В.Н.А. как свидетеля, по его мнению, влечет признание её показаний незаконными и недопустимыми, следовательно, в виновности его и Кашеварова имеются неустранимые сомнения, не исследованные и не разрешенные судом.
В кассационных жалобах (основной и трех дополнительных) осужденный Кашеваров А.В. анализирует доказательства, положенные в основу приговора и делает вывод об отсутствии доказательств его виновности, так как показания свидетеля В.Н.А., данные на предварительном следствии, являются вымыслом следователя, о чем свидетельствует непривлечение В.Н.А. к уголовной ответственности за совершение преступлений в составе группы, приводит аналогичные с Васильевым М.В. доводы о недопустимости показаний свидетеля В.Н.А., о недоказанности совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, полагает противоречивыми выводы суда об оправдании Васильева и его по части эпизодов, и об оставлении других эпизодов, совершенных группой лиц, указывает на признание Васильевым М.В. вины в посредничестве в приобретении наркотического средства Щ.А.Ф., он (Кашеваров) Щ.А.Ф. не знает, поэтому не мог сбыть ему наркотические средства, полагает, что не добыто доказательств его виновности в сбыте наркотических средств У.М.В. и М.К.В., он (Кашеваров) и М.К.В. употребляли тропикамид, что подтвердил М.К.В., героин он употреблял самостоятельно, эксперт подтвердил наличие у него в моче кодеина, героин в моче сохраняется до недели, но в экспертизе не сказано, когда М.К.В. употреблял героин, суд необоснованно отнесся критически к показаниям М.К.В. в судебном заседании, прослушанные фонограммы не являются достаточным доказательством его вины, как и показания М.К.В. на предварительном следствии, не установлен размер сбытого наркотического средства, не представлено доказательств, что он сбыл М.К.В. именно героин, необоснованно взяты за основу его (Кашеварова) показания, данные на предварительном следствии, и опровергнуты показания, данные в суде, кроме того, сбыт, по его мнению, предполагает обогащение, но он (Кашеваров), по материалам дела, обещал только угостить М.К.В. героином, то есть корысти не было, отсутствуют доказательства его вины и по эпизоду сбыта героина У.М.В., который, по его мнению, явился в суд в неадекватном состоянии, указывает, что после встречи с ним 31 марта 2010 года У.М.В. был задержан более чем через 40 минут с учетом места, где его задержали, он где-то приобрел наркотическое средство после встречи с ним, но не у него (Кашеварова), данный факт подтвердил свидетель Г.А., но суд этим показаниям не дал оценки, положил в основу приговора протокол личного досмотра У.М.В., который сделан в соответствии с административным законодательством, и, по мнению осужденного, является недопустимым доказательством, так как не предусмотрен как доказательство УПК РФ, считает, что У.М.В. оговорил его, его показания являются недопустимыми, поскольку он постоянно употребляет наркотики, отпечатков его (Кашеварова) пальцев на свертке нет, обращает внимание на нарушение его прав при задержании и личном досмотре, в ходе которого ему был подброшен сверток с героином массой 8, 276 г, так как при проведении этих действий присутствовал один понятой, второй понятой на следствии и в суде не допрошен, ходатайства об его вызове в судебное заседание оставлены без удовлетворения, отпечатков его (Кашеварова) пальцев на этом свертке также нет, суд не учел, что не установлено, когда, где и у кого приобретено это наркотическое средство, при наличии существенных противоречий между его показаниями, данными на предварительном следствии и в судебном заседании, показаниями свидетелей Ю. и Д. о том, где он был 29 апреля 2010 года в ..., на колхозном рынке или на базе строительных материалов, положил в основу приговора его показания на предварительном следствии, не приведя доводов, почему отверг одни показания и признал достоверными другие, хотя у него имеются свидетели, что он был на колхозном рынке, но суд отказал в их вызове, изъятый один сверток не свидетельствует о цели сбыта, так как сам он наркозависим, указывает, что согласно заключению экспертизы № 215 изъятые у Кашеварова и У.М.В. наркотические средства разные по микросмесям, способам упаковки и не имеют единого источника, согласно заключению экспертизы № 214 изъятые у Щ.А.Ф. и Васильева наркотические средства разные по микросмесям, способам упаковки и не имеют единого источника, сравнительные экспертизы по другим фактам сбыта не проводились, приведенные экспертизы подтверждают показания Щ.А.Ф. и М.К.В., данные в судебном заседании, которым судом дана неправильная оценка, все сомнения должны толковать в его пользу, считает, что судом нарушены УК РФ и УПК РФ, просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В дополнительных кассационных жалобах (трех) осужденный Васильев М.В. повторяет доводы кассационных жалоб осужденного Кашеварова А.В.., утверждая об отсутствии доказательств их преступного сговора, совместного сбыта, распределения между ними ролей, приобретения на совместные деньги наркотических средств, указывает на те же, по его мнению, противоречия в выводах суда, подвергает сомнению в связи с этим правильность квалификации его действий, а также дополняет, что его защитником – адвокатом Ф.. было нарушено его право на защиту, выразившееся в том, что она формально осуществляла свои обязанности, пассивно вела себя в ходе судебного заседания, не оказывала ему юридической помощи после провозглашения приговора, расценивает свои действия как посредника в приобретении Щ.А.Ф. наркотического средства, просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В пятой дополнительной кассационной жалобе осужденный Васильев М.В. указывает, что десять свертков с порошкообразным веществом ему подбросили сотрудники нарконтроля, отпечатков пальцев, принадлежащих ему на свертках нет, следовательно, они ему не принадлежат, доказательств того, что он (Васильев) договаривался с потребителем наркотических средств не имеется, поэтому по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ он просит его оправдать.
В шестой дополнительной кассационной жалобе осужденный Васильев М.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и снизить наказание, при этом указывает, что органы предварительного следствия необоснованно соединили два уголовных дела в отношении него и Кашеварова, так как не установлено, что они продавали одно и то же по составу наркотическое средство, повторяет доводы предыдущих жалоб по эпизоду сбыта героина Щ.А.Ф., считает, что поскольку он позвонил девушке, взял у нее героин, а потом передал Щ.А.Ф., то его действия должны быть расценены как пособничество в приобретении, доказательств покушения на сбыт наркотического средства не имеется, его отпечатков пальцев на изъятом 6 мая 2010 года свертке нет, обвинение построено на домыслах следствия, полагает, что его действия должны быть переквалифицированы, а наказание снижено как по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства, так и по совокупности преступлений.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Кашеварова А.В. и Васильева М.В. изменить, переквалифицировать действия Кашеварова А.В. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, действия Васильева М.В. с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере, мотивируя тем, что после приобретения наркотических средств с целью сбыта Кашеваров А.В. и Васильев М.В. перевезли их в ..., но действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, не успели совершить, так как были задержаны, в связи с изменением квалификации предлагает снизить наказание на основании ч. 2 ст. 66 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере Васильевым М.В. и по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере Кашеваровым А.В.
Выводы суда о виновности Васильева М.В. и Кашеварова А.В. в сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору У.М.В. и Щ.А.Ф. основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.
Из показаний свидетеля В.Н.А., оглашенных в судебном заседании с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, следует, что с зимы 2010 года по 31 марта 2010 года её муж – Васильев М.В. и Кашеваров А.В. неоднократно ездили в ..., где покупали героин на общие деньги, затем в их квартире его расфасовывали, после чего каждый брал по нескольку свертков и продавали своим знакомым, они постоянно созванивались. Она, опасаясь Васильева М.В., по его просьбе несколько раз возила в их в ... с целью приобретения героина, в последний раз 30 и 31 марта 2010 года (т. 2 л.д. 44-47).
Оснований ставить под сомнение достоверность показаний свидетеля В.Н.А. не имеется.
Как видно из протокола допроса, показания свидетеля удостоверены её подписью на каждой странице протокола, ей разъяснялись её права, в том числе право не свидетельствовать против себя и своих близких родственников, а также разъяснено, что при согласии дать показания, её показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от этих показаний, что заверено подписью В.Н.А.
Доводы осужденных о том, что она давала показания под давлением сотрудников УФСКН, ни на чем не основаны.
Как на предварительном следствии, так и в судебном заседании В.Н.А. не заявляла, что на неё было оказано какое-либо давление.
Допрос свидетеля происходил в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона.
Определение статуса лица в судебном разбирательстве относится к компетенции стороны обвинения и стороны защиты.
В соответствии со ст. 252 УПК РФ суд проводит судебное разбирательство только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.
Оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания показаний свидетеля В.Н.А. недопустимым доказательством не установлено.
В судебном заседании свидетель В.Н.А. воспользовалась предоставленным ей законом правом отказаться от дачи показаний.
В связи с этим, а не по инициативе суда, подсудимые и их защитники не смогли задать свидетелю вопросы.
Показания свидетеля В.Н.А. согласуются с другими доказательствами.
В судебном заседании исследовались телефонные переговоры Васильева М.В. и Кашеварова А.В., из которых усматривается совместная деятельность Васильева М.В. и Кашеварова А.В. по сбыту наркотических средств.
Доводы осужденных о том, что в стенограммах телефонных переговоров ничего не говорится о наркотических средствах, являются несостоятельными.
Свидетель У.М.В. разъяснил, что про наркотические средства по телефону говорили завуалировано, называя определенные заранее обусловленные слова.
Сопоставление стенограммы телефонных переговоров с показаниями свидетеля показывает о постоянных разговорах Васильева М.В. и Кашеварова А.В. о наркотических средствах, их количестве, с разными потребителями.
Из показаний свидетеля У.М.В. следует, что он покупал героин 29, 30 и 31 марта 2010 года – у Кашеварова А.В.
После оглашения показаний, данных в ходе предварительного следствия, где свидетель У.М.В. более подробно рассказывал о приобретении героина у Кашеварова А.В. (т. 2 л.д. 48-51), свидетель подтвердил их.
Доводы осужденных о неадекватном состоянии У.М.В. при даче показаний, являются явно надуманными.
Из протокола судебного заседания видно, что никто из участников судебного разбирательства не усомнился в состоянии свидетеля, каких-либо ходатайств не заявлялось. Свидетель У.М.В. отвечал на вопросы в соответствии с их смысловым значением.
Оснований для признания его показаний недопустимым доказательством нет.
Доводы осужденного Кашеварова А.В.. о том, что У.М.В. мог купить героин у другого лица, исходя из времени их встречи и его задержания, проверялись судом и им дана правильная оценка.
Что касается показаний свидетеля Г.А., на которые ссылается Кашеваров А.В.., то он не смог в судебном заседании пояснить, где и когда был задержан У.М.В.
Свидетель Щ.А.Ф. в судебном заседании не отрицал приобретение героина у Васильева М.В.
Суд обоснованно оценил его показания в совокупности с другими доказательствами, и признал наиболее достоверными его показания, данные в ходе предварительного следствия, где он подробно рассказывал об обстоятельствах приобретения героина у Васильева М.В. 25 и 31 марта 2010 года (т. 2 л.д. 156-157, т. 4 л.д. 60-62).
Доводы осужденного Васильева М.В. о том, что прежде чем передать героин Щ.А.Ф. он звонил девушке и принес героин через некоторое время, опровергаются показаниями свидетеля Щ.А.Ф., данными на предварительном следствии, и свидетеля В.Н.А., которая поясняла, что иногда в ходе разговора со своими знакомыми по поводу продажи героина, Васильев говорил им, что ему нужно сходить за героином к своей знакомой, но на самом деле он никуда не ходил, героин всегда находился у него (т. 2 л.д. 44-47).
Потребление героина свидетелями У.М.В. и Щ.А.Ф. установлено заключениями химической экспертизы об обнаружении в их моче алкалоидов группы опия – морфина и кодеина.
Факт совместной деятельности Кашеварова А.В. и Васильева М.В. по сбыту наркотического средства диацетилморфина (героина) до 31 марта 2010 года подтверждается также показаниями сотрудников УФСКН России по Республике Марий Эл Ю. и Д. и результатами оперативно-розыскной деятельности, представленной в суд в соответствии с требованиями УПК РФ.
Доводы осужденных о признании недопустимыми доказательствами протоколов личного досмотра У.М.В., Щ.А.Ф. в связи с тем, что УПК РФ не предусматривает такое доказательство, не основаны на законе.
Согласно п. 6 ч. 2 ст. 74, 84 УПК РФ в качестве доказательств допускаются иные документы, если, изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию.
К таковым относятся протоколы личного досмотра. Обнаруженные при досмотрах наркотические средства в ходе предварительного следствия изъяты в соответствии с требованиями УПК РФ, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела.
Нельзя согласиться с доводами жалоб о противоречивости выводов суда в связи с исключением ряда эпизодов из обвинения Васильева М.В. и Кашеварова А.В.., вмененных им органами предварительного следствия как совершенные группой лиц по предварительному сговору.
По данным эпизодам обвинения суд обоснованно указал на отсутствие совокупности доказательств, истолковав неустранимые сомнения в пользу подсудимых.
Проверив и оценив собранные доказательства в совокупности, суд обоснованно признал их достаточными для признания Васильева М.В. и Кашеварова А.В.. виновными в сбыте наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, совершенном в 25, 29, 30 и 31 марта 2010 года, правильно квалифицировав их действия по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Доводы осужденного Кашеварова А.В.. о том, что он и М.К.В. употребляли не героин, опровергаются показаниями свидетеля М.К.В. в судебном заседании и на предварительном следствии, который подтвердил, что 28 и 29 апреля 2010 года Кашеваров А.В.. предлагал ему героин, и они вместе употребляли именно данное наркотическое средство.
Его показания подтверждаются выводами химической экспертизы, согласно которой в моче М.К.В. обнаружены алкалоиды группы опия – морфин и кодеин, что свидетельствует о потреблении им диацетилморфина (героина).
Ссылка в жалобе осужденного Кашеварова А.В.. на показания эксперта К.Н.Г. как на доказательство употребления М.К.В. вместе с Кашеваровым А.В. не героина, а другого вещества, несостоятельна, так как разъяснения эксперта касались только героина и его сохранения в организме человека, что не свидетельствует об употреблении другого препарата, составляющие которого в моче М.К.В. не обнаружены.
По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например, путем введения инъекций.
В связи с этим доводы осужденного Кашеварова А.В. об отсутствии в его действиях состава преступления вследствие отсутствия у него корыстной цели, являются необоснованными.
Его действия по сбыту диацетилморфина (героина) М.К.В.. правильно квалифицированы по ч.1 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотического средства.
Судом были проверены доводы Кашеварова А.В. о нарушении его прав при задержании 29 апреля 2010 года, признании недопустимым доказательством протокола задержания, в ходе которого у него был изъят сверток с наркотическим средством, так как его ему подбросили, а изъятие происходило с одним понятым, второй понятой не был допрошен в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, и обоснованно признаны несоответствующими действительности.
Из материалов дела видно, что при изъятии у Кашеварова А.В. свертка, как в последующем установлено, с наркотическим средством диацетилморфином (героином) массой 8, 276 г присутствовали двое понятых, протокол подписан всеми участвовавшими в проведении личного обыска лицами, в том числе самим Кашеваровым А.В., который не отрицал принадлежность ему свертка, каких-либо замечаний к протоколу не имелось.
Исследовав протокол следственного действия, показания Кашеварова А.В., данные на предварительном следствии, и показания свидетеля Н.М.В., участвовавшего в качестве понятого при личном обыске Кашеварова А.В., у суда обоснованно не возникло сомнений в достоверности имеющихся в протоколе сведений.
В данном случае отказ в вызове второго понятого не повлиял на законность и обоснованность приговора. Оснований для иной оценки доказательств судебная коллегия не усматривает.
Доводы Васильева М.В. о том, что десять свертков с порошкообразным веществом общей массой 1, 902 г ему были подброшены при задержании в отсутствие понятых, опровергаются протоколом задержания, составленном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, из которого видно, что изъятие десяти свертков происходило в присутствии двух понятых, Васильев М.В. замечаний к протоколу не имел, каждый из участвовавших в следственном действии расписался на каждой странице протокола, тем самым удостоверив правильность их содержания.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал неправильную юридическую оценку Васильева М.В. по эпизоду от 6 мая 2010 года и Кашеварова А.В. по последнему эпизоду от 29 апреля 2010 года.
Согласно разъяснениям, данным в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 23.12.2010) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
Как установлено судом Кашеваров А.В.. приобрел наркотическое средство с целью сбыта, перевез его в ..., но был задержан, то есть не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.
Следовательно, его действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 30,
п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
В предъявленном Васильеву М.В. обвинении и в приговоре указано, что Васильев М.В. с целью сбыта приобрел наркотическое средство диацетилморфин (героин) массой 1, 902 г, которое перевез в ..., где для удобства сбыта, расфасовал.
6 мая 2010 года около 12 часов 30 минут Васильев М.В. с целью незаконного сбыта наркотического средства диацетилморфина (героина) в крупном размере подъехал к ... ..., где был задержан сотрудниками Волжского межрайонного УФСКН России по Республике Марий Эл, у него были обнаружены и изъяты десять свертков из бумаги с наркотическим средством диацетилморфином общей массой 1, 902 г.
Таким образом, из предъявленного Васильеву М.В. обвинения и из установленных судом обстоятельств преступления видно, что Васильев М.В. из данной массы наркотического средства 1, 902 г не успел сбыть какое-либо его количество, так как был задержан, то есть не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.
При таком положении его действия подлежат квалификации по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.
О цели сбыта наркотического средства как у Васильева М.В., так и Кашеварова А.В.. свидетельствует количество диацетилморфина (героина), приготовленное ими к сбыту, размещение наркотического средства Васильевым М.В. в удобной для сбыта расфасовке, а также наличие у обоих постоянных потребителей, с которыми они поддерживали связь с целью продажи им наркотических средств.
Так, в материалах дела представлены стенограммы многочисленных телефонных переговоров Кашеварова А.В.. и Васильева М.В. с неустановленными лицами, потребителями наркотических средств.
Из показаний свидетеля В.Н.А. следует, что Васильев М.В. и Кашеваров А.В.. выезжали в ... для приобретения наркотических средств с целью последующего их сбыта.
Из показаний свидетелей Щ.А.Ф., М.К.В., У.М.В. видно, что соответственно Васильев М.В. и Кашеваров А.В.. неоднократно сбывали им диацетилморфин (героин), договаривались с ними об этом по телефону.
Свидетель А.Р.А. показал, что 4 мая 2010 года он и С.А.О. употребили внутривенно героин, которым их угостил Васильев М.В. С Васильевым М.В. обменялись номерами сотовых телефонов.
Результаты исследований, изложенные в заключении химической экспертизы № 214, согласно которому изъятые у Щ.А.Ф. и Васильева М.В., наркотические средства совпадают по качественному составу основных компонентов, но не однородны по составу микросмесей, способу упаковки, а также изложенные в заключении экспертизы № 215, согласно которому изъятые у У.М.В. и Кашеварова А.В. наркотические средства совпадают по качественному составу основных компонентов, но не однородны по составу микросмесей, способу упаковки, подтверждают выводы суда о том, что Кашеваров А.В. и Васильев М.В. с целью последующего сбыта неоднократно, в разных количествах, приобретали наркотическое средство в ..., в связи с этим оно было разное по составу микросмесей, но при этом однородное по качественному составу основных компонентов, то есть оба сбывали наркотическое средство – диацетилморфин (героин).
При таких обстоятельствах довод о том, что изъятое у Васильева М.В. и Кашеварова А.В.. наркотическое средство они могли приобрести без цели сбыта, исходя только из того, что они наркозависимы, противоречит представленным в материалах дела доказательствам.
Необнаружение отпечатков пальцев осужденных на свертках с наркотическими средствами, неустановление даты и точного места приобретения наркотических средств, количества сбытого У.М.В. наркотического средства 29 и 30 марта 2010 года, 25 марта 2010 года Щ.А.Ф. и 28-29 апреля 2010 года М.К.В. не влияет на доказанность вины осужденных и квалификацию содеянного ими. Судебная коллегия считает надуманными доводы Васильева М.В. о нарушении его права на защиту в связи с некачественным оказанием ему юридической помощи адвокатом Ф.
Из материалов уголовного дела видно, что на предварительном следствии и в судебном заседании Васильев М.В. был согласен с защитой его адвокатом Ф. Их позиция была согласована. Каких-либо заявлений Васильев М.В. не делал. Адвокат осуществляла свою деятельность в соответствии с требования уголовно-процессуального закона и Законом РФ «Об адвокатуре».
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом и органами предварительного следствия не допущено.
Внесенное в приговор изменение квалификации действий Васильева М.В. и Кашеварова А.В. влечет смягчение наказания вследствие необходимости применения при назначении наказания Васильеву М.В. по п. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, Кашеварову А..В. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ положений ч. 2 ст. 66 УК РФ.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, смягчающие обстоятельства, указанные в приговоре, а также отягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Режим исправительного учреждения осужденным судом назначен с соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь cт. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Волжского городского суда от 17 февраля 2011 года в отношении Васильева М.В. и Кашеварова А.В. изменить:
действия Васильева М.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок пять лет, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств Щ.А.Ф. и У.М.В.), ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Действия Кашеварова А.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок девять лет, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ (по сбыту наркотических средств М.К.В.), п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по сбыту наркотических средств Щ.А.Ф. и У.М.В.), ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок одиннадцать лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Кашеварова А.В. и Васильева М.В. – без удовлетворения.
Председательствующий Н.Г. Фурзикова
Судьи: М.В. Кузнецова и Е.Б. Шелудякова