Судья Бутов С.Б. ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции № 44-у- 62 г.Сыктывкар 18 апреля 2012 года Президиум Верховного суда Республики Коми в составе: председательствующего Кунторовского В.Р. членов Президиума: Боковиковой Н.В., Семенчиной Л.А., Сажина А.В. с участием и.о.прокурора Республики Коми Саттарова В.С. защитников осужденного - адвоката Журавель В.А., предоставившего удостоверение № 77 и ордер № 38, и адвоката Мордовина А.Е., предоставившего удостоверение № 511 и ордер № 111 при секретаре Старцевой Е.В. рассмотрел надзорную жалобу адвоката Мордовина А.Е., поданную в интересах осужденного Буса Д.И., на приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 22 июня 2010 года, в отношении: Буса Д.И., ... года рождения, уроженца ... ..., ранее не судимого, осужденного : - по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 30.03.2010г.) к 3 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 01.04.2010г.) к 5 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 05.04.2010г.) к 5 годам лишения свободы; - по ч.1 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 06.04.2010г.) к 2 годам лишения свободы; - на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Коми от 17 августа 2010 года приговор изменён. Постановлено считать Буса Д.И. осужденным по преступлению от 30.03.2010 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по преступлению от 6 апреля 2010 года по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ, в остальной части приговор оставлен без изменения. Постановлением судьи Верховного суда Республики Коми от 06.12.2010 года в удовлетворении надзорной жалобы отказано. 19.04.2011 года Председателем Верховного Суда Республики Коми отказано в удовлетворении повторной надзорной жалобы. 14.02.2012 года судьёй Верховного Суда Российской Федерации по делу было возбуждено надзорное производство. Заслушав доклад судьи Румянцевой О.А., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и основания вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление защитников осужденного: Мордовина А.Е. и Журавель В.А., полагавших необходимым отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение, выступление и.о. прокурора Республики Коми Саттарова В.С., полагавшего необходимым приговор оставить без изменений, Президиум У С Т А Н О В И Л: 22 июня 2010 года Бус Д.И. осужден за три факта покушения на сбыт наркотического средства и за приготовление к сбыту наркотического средства, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе адвокат Мордовин А.Е. просит отменить судебные решения, постановленные в отношении Буса Д.И., в связи с необоснованностью обвинения и неверной квалификацией действий подзащитного. Указывает, что Бус Д.И. оказывал содействие в приобретении наркотика 30.03.2010г., хранил наркотическое средство для собственного потребления 06.04.2010г., и не причастен к сбыту наркотического средства 01.04.10г. и 05.04.2010г. Выражает несогласие с оценкой доказательств, данной судом. Давая в жалобе свою оценку каждого из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора и последующих судебных решений, указывает, что большая часть из них является недопустимыми в силу положений ст. 75 УПК РФ, поскольку оформление оперативных мероприятий произведено в нарушение требований ФЗ "Об оперативно розыскной деятельности" и уголовно-процессуальному закона. Считает, что в основу приговора положены доказательства, имеющие существенные противоречия, в частности показания свидетелей Р. и С1., находившихся вместе с осужденным 30.03.2010г., противоречат показаниям К., С. и П., участвующих в проверочной закупке наркотических средств, в части того, что кроме закупщика И. никто не заходил и не выходил из подъезда. Полагает, что с учётом содержания телефонных соединений, исследованных в судебном заседании, времени проведения личного досмотра И. перед закупкой, недостоверными являются показания последних трёх лиц о том, что они слышали разговор И. с Бусом Д.И. о приобретении наркотического средства. Указывает, что при проведении обыска по месту прописки и по месту фактического жительства Буса Д.И. наркотические средства, меченые купюры обнаружены не были, не выявлено следов наркотического средства на смывах с рук Буса Д.И. Изложенное, по мнению адвоката, свидетельствует об отсутствии у Буса умысла на сбыт наркотического средства. Обращает внимание: на несоответствие места событий по преступлению от 01.04.2010г., указанному при проведении ОРМ и в ходе следствия (в одном случае указан подъезд № 4 в другом № 5 ); на то, что свидетель Б. не мог наблюдать в указанный день за передачей осужденным наркотического средства закупщику И., поскольку тот в это время находился в здании УВД. Это свидетельствует о том, что 01.04.2010г. И. приобретал наркотик у иного лица, а не у Буса Д.И. По мнению защитника судом не устранены существенные противоречия в показаниях свидетеля И. относительно места приобретения им наркотика у осужденного 01.04.10г. и 05.04.2010г. Утверждение о том, что наркотическое средство, изъятое у Буса Д.И. 06.04.2010г., было им приготовлено к сбыту, является надуманным и ничем не подтверждается. Считает, что закупщик И. своими действиями неоднократно провоцировал Буса Д.И. на оказание помощи по приобретению наркотических средств. Также защитник указывает на следующие нарушения: в судебном заседании осужденному и свидетелям не была разъяснена ст. 51 Конституции РФ, соответственно, их показания являются недопустимыми доказательствами по делу; судьёй первой инстанции необоснованно оставлена без рассмотрения жалоба подсудимого о незаконных действиях органов предварительного следствия; судом не дана надлежащая оценка тому факту, что все три ОРМ "проверочная закупка" были проведены одними и теми же сотрудниками милиции, с участием одного и того же "закупщика" и одних и тех же присутствующих лиц; личный досмотр закупщика, оформление выдачи денежных средств в качестве самостоятельного действия, а также личный досмотр Буса Д.И. после его задержания 06.04.2010г. произведены с нарушениями требований Закона "Об ОРД"; сотрудники милиции после выявления факта передачи Бусом Д.И. И. наркотического средства не пресекли действия Буса Д.И., а посредством того же лица под псевдонимом "И." спровоцировали осужденного на дальнейшие факты приобретения и передачи ему наркотических средств 01.04.2010г., 05.04.2010г. и 06.04.2010г. Проверив представленные материалы и обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум находит их подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям. Федеральным законом 144-ФЗ от 12.08.1995 (с последующими изменениями и дополнениями) "Об оперативно-розыскной деятельности" определены задачи оперативно-розыскной деятельности, ими являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений (статья 2). Осуществление этих задач обеспечивается посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 144-ФЗ, одним из которых является "проверочная закупка" (пункт 4 статьи 6). В силу требований ст. 74 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу для установления либо отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Согласно положениям ст. 89 УПК РФ запрещается использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. В соответствие со ст. 8 Федерального закона 144-ФЗ от 12.08.2005 "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями) проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Исходя из целей и задач оперативно-розыскной деятельности, требований ч. 4 ст. 7 УПК РФ, постановление о проведении любого из оперативно-розыскных мероприятий должно отвечать критериям законности, обоснованности и мотивированности. Соответственно, в постановлении органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о проведении повторной и последующей контрольных закупок в отношении одного и того же лица, должно быть приведено обоснование необходимости таких действий. Это может быть и невозможность пресечения преступной деятельности лица в ходе проведения первоначальных оперативно-розыскных мероприятий, необходимость выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, а также другие основания. Материалы уголовного дела в отношении Буса Д.И. свидетельствуют, что при проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий в полной мере вышеуказанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не были. Согласно материалам дела для получения доказательств по имевшейся оперативной информации о причастности Буса Д.И. к сбыту наркотических средств 30.03.2010г. сотрудниками милиции была использована помощь И., действовавшего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. В ходе проведения 30.03.3010г. проверочной закупки выявлен факт сбыта Бусом Д.И. наркотического средства "гашиш" массой 0,884 грамма И., т.е. была подтверждена полученная оперативная информация. Из материалов дела следует, что после того, как 30.03.2010г. был выявлен факт сбыта Бусом Д.И. наркотического средства, сотрудники милиции не пресекли его действия, не предприняли мер по установлению сбытчика, т.е. поставщика наркотических средств Бусу Д.И., а вновь, посредством того же лица 01.04.2010г. и 05.04.2010г. продолжили проводить однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка" в отношении Буса Д.И., побудив его на очередные факты передачи И. наркотического средства без какой-либо на то необходимости. Исходя из документов ОРМ, имеющихся в деле, дальнейшие оперативные мероприятия проводились именно в отношении Буса Д.И., а не с целью выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Продолжение однотипных ОРМ в отношении Буса Д.И., как и наблюдение за ним 06.04.2010года, новых результатов не дало. В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться при доказывании любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УК РФ. С учётом изложенного, вывод суда о виновности Буса Д.И. в покушении на сбыт наркотических средств 1 апреля 2010 года, 5 апреля 2010 года и в приготовлении к сбыту 06 апреля 2010 года, его осуждение по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УПК РФ, по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и ч.1 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ является необоснованным, поскольку сделан на основании недопустимых доказательств, которые не могли быть положены в основу обвинительного приговора. На основании изложенного, в силу требований п.2 ч.1 ст. 379 УПК РФ, ст. 380, ч.1 ст. 381, ст. 409 УПК РФ в надзорном порядке приговор от 22 июня 2010 года и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Коми от 17 августа 2010 года в части осуждения Буса Д.И. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событию 01.04.2010г.), по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событию от 05.04.2010г.) по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событию 06.04.2010г.) подлежит отмене с прекращением в этой части уголовного преследования на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, - за отсутствием в действиях Буса Д.И. состава преступления. Ссылка в приговоре суда на назначение Бусу Д.И. наказания по правилам ст. 69 УК РФ также подлежит исключению. В тоже время Президиум приходит к выводу, что вина Буса Д.И. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событию 30.03.2010 года) доказана в полном объёме, оснований для переквалификации его действий на пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства, т.е. на ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ, не имеется. Согласно доказательствам, исследованным в суде, на основании оперативной информации о причастности неустановленного мужчины по имени "Д." к незаконному обороту наркотиков 30.03.2010г. сотрудниками милиции в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" было проведено оперативное мероприятие "проверочная закупка", по результатам которого был установлен гр.Бус Д.И., передавший гр.И. наркотическое средство "гашиш" за денежное вознаграждение. В соответствии со ст. 10, 11 Закона "Об ОРД" результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть задокументированы, являться поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, предоставляться в орган дознания, следствия или в суд, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации. Согласно положений ст. 15 Закона "Об ОРД", в случае изъятия каких-либо предметов при проведении оперативно - розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Согласно ст. 17 Закона "Об ОРД" при проведении ОРМ отдельные лица могут, с их согласия привлекаться к проведению ОРМ, в т.ч. с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРМ. Доводы стороны защиты о ненадлежащем оформлении оперативных мероприятий 30.03.2010г. (протокола осмотра денежных средств, протокола личного досмотра И. перед закупкой, протокола вручения денежных средств И., протокола его досмотра после проведения проверочной закупки) и, соответственно, о недопустимости доказательств, полученных в результате ОРМ, являются необоснованными. Из материалов дела следует, что владея оперативной информацией, сотрудники милиции в целях проверки полученных данных оформили свои действия документально. Указанные протоколы содержат в себе необходимые для их составления реквизиты, перечисленные в ст. 166 УПК РФ, указанные мероприятия проведены в присутствии двух граждан, которым разъяснены их права об удостоверении результатов осмотра и досмотра и высказывания замечаний по поводу процессуальных действий. В соответствии со ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности, отвечающие требованиям закона, могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу. Уголовно-процессуальный закон РФ и Закон "Об оперативно-розыскной деятельности…" не содержит запрета на отдельный осмотр денежных средств перед их вручением, отдельный досмотр лица, которому вручаются денежные средства. В данном случае все эти действия проведены в короткий промежуток времени, в одном помещении, друг за другом в присутствии одних и тех же лиц. На основании изложенного, судом правильно был сделан вывод, что указанные мероприятия отвечают требованиям УПК РФ. Ссылка адвоката на объяснения И., несоответствие их содержания иным документам ОРМ, несостоятельна. Согласно протоколу судебного заседания, замечаний на который стороны не подавали, письменные объяснения гр.И., в т.ч. от 31.03.2010г. (т.1. л.д. 15), не были предметом исследования в судебном заседании, ходатайств об их исследовании, в т.ч. со стороны защиты, не поступало. Доводы зашиты о нарушении прав свидетелей и подсудимого в ходе судебного заседания в связи с тем, что указанным лицам судом не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, что влечёт за собой недопустимость в качестве доказательств их показаний, также являются несостоятельными. Согласно протоколу судебного заседания, подсудимому разъяснялась ст. 47 УПК РФ. Данная норма содержит положение о том, что обвиняемый (подсудимый) вправе отказаться от дачи показаний, а при его согласии дать показания, они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в т.ч. при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случаев, предусмотренных ч.1 ст. 75 УПК РФ. Свидетелям разъяснялась ст. 56 УПК РФ, которая предусматривает право свидетеля не свидетельствовать против себя и своих близких родственников. Данных о том, что подсудимому и свидетелям не разъяснялись эти положения уголовно-процессуального закона, не имеется. Замечаний на протокол судебного заседания стороны не подавали. Судом первой и кассационной инстанций дана надлежащая оценка показаниям свидетелей И., П., К., С. и показаниям свидетелей С1., Р. и Д. об обстоятельствах событий 30.03.2010г., а также показаниям самого Буса Д.И., в т.ч. данных первоначально на предварительном следствии с соблюдением норм УПК РФ в присутствии защитника и подписанных без каких-либо замечаний. Согласно этим показаниям Бус Д.И. не отрицал, что сбывал наркотическое средство. Судом убедительно мотивировано, по каким основаниям отдано предпочтение показаниям одних лиц и отвергнуты, как не соответствующие фактическим обстоятельствам, показания других. Участие свидетеля К. в проведении ОРМ по другим уголовным делам не предопределяет его заинтересованности, а также заинтересованности С. по данному уголовному делу. Также как не свидетельствует о заинтересованности свидетелей П. и Б. сам факт того, что они, являясь сотрудниками милиции, действовали в соответствии с требованиями закона Закона "О милиции", выявляя факт совершения преступления. Суд обосновано отдал предпочтение, как более достоверным, показаниям свидетелей И., П., Б., К. и С. об обстоятельствах и результатах проведения проверочной закупки от 30.03.2010г.: о наличии предварительной договорённости у И. и Буса Д.И. на сбыт последним наркотика, о фактическом наличии у Буса Д.И. наркотика на момент встречи с И., который он передал последнему за денежное вознаграждение. У указанных свидетелей отсутствует заинтересованность в исходе дела, тогда как у свидетелей С1., Р. и Д., в силу дружеских с Бусом Д.И. отношений, есть основания для личной заинтересованности в его исходе. Кроме того, показания свидетелей И., П., Б., К. и С. согласуются и с иными доказательствами по делу. Суд оценил доказательства, как каждое в отдельности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, так и в их совокупности, согласно требованиям ст.87-88УПК РФ. Вывод стороны защиты о том, что "Рашид", которому якобы 30.03.2010г. Бус Д.И. помогал приобрести наркотик, и закупщик "И." - это одно и то же лицо, носит предположительный характер. Согласно сведениям о телефонных соединениях, в период проведения 30.03.2010г. оперативного мероприятия "проверочная закупка" с телефона Буса Д.И. имелись исходящие и входящие соединения с иными телефонными номерами, помимо "Рашида". Согласно справки об исследовании № 78 от 01.04.2010г. и заключению эксперта № 90 от 06.04.2010г. вещество, изъятое 30.03.2010г. у И. и полученное им от Буса Д.И., является наркотическим средством гашиш массой 0,884 грамма. Выводы эксперта достаточно аргументированы, основаны на представленном и надлежащим образом исследованном объекте. Компетентность экспертов сомнений не вызывает. Отсутствие на смывах с рук Буса Д.И. следов наркотического средства, а также отсутствие наркотических средств и помеченных денег по месту его жительства не могут поставить под сомнение причастность Буса Д.И. к незаконному сбыту наркотика, в т.ч. и с учётом временного промежутка между 30.03.2010г. и днём задержания Буса Д.И. - 06.04.2010г. Несостоятельны доводы стороны защиты о том, что судьёй в ходе судебного заседания не была разрешена по существу жалоба Буса Д.И., поступившая из прокуратуры. Фактически, в жалобе указывается на неполноту проведённого по делу расследования. Сторона защиты, в свою очередь, в судебном заседании не заявляла ходатайств о запросе документов, вызове лиц, указанных в данной жалобе. Вынесение частного постановления о нарушениях УПК РФ, допущенных при производстве предварительного следствия, является в соответствии с ч.4 ст.29 УПК РФ правом, а не обязанностью суда. Наказание, назначенное осужденному Бусу Д.И. по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событиям 30.03.2010г.) не подлежит снижению, т.к. определено оно с учётом всех обстоятельств дела, требований ст. 6, 60,62, 64 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.407-408 УПК РФ, Президиум П О С Т А Н О В И Л : Надзорную жалобу адвоката Мордовина А.Е. удовлетворить частично. Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 22 июня 2010 года в отношении Буса Д.И. отменить в части его осуждения по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событиям 01.04.2010г.), по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событиям от 05.04.2010г.) по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по событиям 06.04.2010г.), прекратив в отношении него уголовное преследование по указанным событиям за отсутствием в деянии состава преступления. Исключить из приговора суда ссылку на назначение Бусу Д.И. наказания по правилам ст. 69 УК РФ. Считать Буса Д,И. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по событию 30.03.2010) к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ. В остальной части приговор суда оставить без изменений. Председательствующий: В.Р. Кунторовский Копия верна: судья- О.А.Румянцева