судья Размыслова О.Ю. дело № 22-1097/2011 г. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Сыктывкар 8 апреля 2011 года СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ в составе председательствующего Морозова А.Г. судей Сивкова Л.С. и Шевелева А.С. при секретаре Глобу Н.В. рассмотрев в судебном заседании от 8 апреля 2011 года дело по кассационной жалобе осужденного Хабиева Р.Ф., на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 9 февраля 2011 года, по которому: Хабиев Р.Ф., родившийся ДД.ММ.ГГГГ, в г. ... ..., ранее судимый: 1) 16 марта 2005 года по ст.158 ч.2 п.«б,в», 161 ч.2, 69 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лише- ния свободы, со штрафом в размере 2500 рублей в доход государства, с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года; 2) 9 ноября 2006 года по ст.158 ч.2 п.«в» УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ, путем частичного присоеди- нения с приговором Ухтинского городского суда от 16 марта 2005 го- да, окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы. По постанов- лению Сыктывкарского городского суда от 12 августа 2008 года неот- бытый срок наказания заменен на 2 года исправительных работ, с удержанием 20% заработка в доход государства. По постановлению Сыктывкарского городского суда от 26 июня 2009 года неотбытая часть наказания в виде исправительных работ заменена на 5 месяцев 27 дней лишения свободы. Освобожден по отбытию срока наказания 25 февраля 2010 года, осужден по ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 9 февраля 2011 года, а также зачтено время содержания под стражей с 14 марта до 29 октября 2010 года. По делу решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Морозова А.Г., объяснение осужденного Хабиева Р.Ф. и его адвоката Игнатова А.А. поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Кузнецовой И.Н. полагавшей необходимым оставить кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, но внести в приговор изменение, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Хабиев Р.Ф., выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, и указывает на то: что его вина в совершении преступления, предусмотренного ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ ничем объективно не подтверждена и выводы основаны на предположениях, в связи с чем, его действия необходимо переквалифицировать на ст.159 ч.1 УК РФ, либо применить к нему ст.64, 68 ч.3, 73 УК РФ, а также зачесть в срок содержания под стражей время нахождения его под домашним арестом. Проверив материалы дела, в объеме установленном ч.2 ст.360 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения, но считает необходимым приговор изменить, по следующим основаниям. Содержащиеся в кассационной жалобе осужденного Хабиева Р.Ф. доводы о том – что его вина в совершении преступления, предусмотренного ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ ничем объективно не подтверждена, а выводы о его виновности основаны на предположениях; что его действия необходимо переквалифицировать на ст.159 ч.1 УК РФ, поскольку вину в совершении мошенничества он признает в полном объеме и данная квалификация подтверждается материалами уголовного дела, в судебном заседании были тщательно проверены и обосновано отвергнуты как несостоятельные, по мотивам, подробно изложенным в приговоре, с чем соглашается и судебная коллегия. Делая вывод о доказанности вины Хабиева Р.Ф. в совершении инкриминируемого ему преступления, суд обоснованно сослался – на показания потерпевшего В.М.В. даваемых на протяжении всего предварительного следствия и в ходе судебных заседаний до ДД.ММ.ГГГГ, на показания свидетелей Б.М.В. и Ч.С.М. которые последний дал в ходе предварительного следствия, а также на протокол опознания потерпевшим В.М.В. осужденного Хабиева Р.Ф. как лица, которое с применением насилия отобрало его сотовый телефон, которые подробно изложены в приговоре, и которые полностью изобличают осужденного по инкриминируемому ему преступлению. Оснований не доверять данным показаниям и протоколу опознания, у суда не было, поскольку они, как и все иные положенные в основу обвинительного приговора доказательства, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, последовательны и непротиворечивы, соответствуют друг другу, а также показаниям свидетелей Ч.А.В., Б.И.Г. и К.К.С., протоколу очной ставки между потерпевшим В.М.В. и осужденным Хабиевым Р.Ф., протоколам выемок в том числе и похищенного у потерпевшего имущества и протоколам осмотров вещественных доказательств, и другим доказательствам, сопоставив которые и проанализировав характер взаимоотношений между осужденным и потерпевшим, суд обоснованно отдал предпочтение указанным выше доказательствам, отверг доводы осужденного Хабиева Р.Ф. и его защитника, и мотивированно изложил свои выводы в приговоре. Причин для оговора осужденного Хабиева Р.Ф. со стороны потерпевшего В.М.В. и свидетелей Б.М.В. и Ч.С.М., не имеется, а довод о фальсификации доказательств в целом, не соответствует действительности, материалами дела не подтвержден и является необоснованным. Субъективная оценка происшедшего и анализ части доказательств, которую дает в жалобе осужденный, не может быть признана состоятельной, поскольку суд в соответствии со ст.87-88 УПК РФ, все доказательства по делу проверил и должным образом оценил в совокупности, в том числе и показания самого осужденного Хабиева Р.Ф., и показания потерпевшего В.М.В., и показания свидетелей Б.М.В. и Ч.С.М., а также протокол опознания потерпевшим осужденного Хабиева. Указанным доказательствам судом дана правильная оценка. Критический подход к показаниям осужденного Хабиева Р.Ф., а также к показаниям потерпевшего В.М.В. и свидетеля Ч.С.М. данным в ходе судебного разбирательства, при этом потерпевшим лишь в последнем судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ, судом мотивирован в приговоре и является обоснованным, а довод жалоб о неправильной оценке указанных доказательств, является несостоятельным. Коллегия находит, что судом в соответствии со ст.73-74 УПК РФ, исследован достаточный круг доказательств и необходимости - в вызове и допросе понятых участвовавших при опознании Хабиева потерпевшим В., в запросе на потерпевшего В. медицинской документации свидетельствующей о его психическом состоянии, а также в проведении в отношении потерпевшего В. судебно-медицинской и судебно-психиатрической экспертиз – не имеется. Достоверность данных содержащихся в протоколе опознания осужденного Хабиева Р.Ф. потерпевшим В., сомнений не вызывает, а само следственное действие проведено и оформлено, в соответствии с требованиями закона. Объективных данных, которые бы ставили под сомнение психическую полноценность потерпевшего В.М.В., ни в материалах дела, ни в жалобе осужденного, не содержится. Предусмотренных законом оснований для проведения в отношении потерпевшего судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, не имеется. Оценив совокупность доказательств, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Хабиева Р.Ф. в совершении преступления и дал ему правильную юридическую оценку, квалифицировав его действия по ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ. Каких-либо противоречий в доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденного и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также предусмотренных законом оснований для переквалификации действий осужденного Хабиева Р.Ф. на ст.159 ч.1 УК РФ - не имеется. Новых обстоятельств, позволяющих поставить под сомнение выводы суда, в жалобе осужденного, не содержится. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли отмену или изменение приговора, по делу не допущено. Уголовное дело по заявлению потерпевшего В.М.В. по ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ, возбуждено в соответствии с требованиями ст.144-146 УПК РФ, при этом оснований сомневаться в примененном к потерпевшему насилии не имелось, а проведение освидетельствования в соответствии со ст.179 ч.1 УПК РФ является правом, а не обязанностью, органов проводящих расследование. Удаление подсудимого Хабиева Р.Ф. из зала судебного заседания, в конце судебного следствия, произведено в соответствии со ст. 258 УПК РФ /т.2, л.д.145/, при этом окончание допроса потерпевшего В. производилось с участием защитника Хабиева адвоката Игнатова А.А., в связи с чем, довод осужденного об оказании на потерпевшего давления, является несостоятельным. Предусмотренных законом оснований для признания протокола опознания Хабиева Р.Ф. потерпевшим В.М.В., недопустимым доказательством - не имеется. Доводы осужденного о том, что при проведении его опознания в протокол были внесены данные, которые не соответствуют действительности, являются надуманными, поскольку не подтверждаются материалами уголовного дела, в том числе и протоколами допросов потерпевшего, и самим протоколом опознания, при оформлении которого ни сам Хабиев Р.Ф., ни иные участники, включая статистов и понятых, каких либо ходатайств и замечаний по ходу опознания не высказывали. В тоже время, опознание и оформление данного следственного действия, произведены в соответствии с требованиями ст.193, 166 УПК РФ. Заявленные в ходе судебного заседания ходатайства, в их числе и об истребовании медицинских документов свидетельствующих о психическом состоянии потерпевшего В., о вызове и допросе понятых участвовавших при опознании Хабиева, разрешались судом в соответствии с требованиями закона, и с приведением мотивов при оставлении их без удовлетворения, а все доказательства, добытые в ходе предварительного следствия, положены в основу обвинения, как и предусмотрено законом после исследования их в судебном заседании, что свидетельствует об объективности суда, отсутствии односторонности, и об отсутствии нарушений требований ст.15 УПК РФ. Суд обоснованно не принял во внимание показания понятого участвовавшего при опознании Хабиева Р.Ф., который дал изобличающие осужденного показания и полностью опроверг доводы Хабиева Р.Ф., поскольку тот был допрошен в ходе судебного разбирательства, хотя и поэтому же делу, но иным судьей. Наказание осужденному Хабиеву Р.Ф. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного, с учетом данных о личности и всем обстоятельствам дела, в том числе и всем тем которые указаны в кассационной жалобе осужденного, включая наличие у Хабиева иждивенцев и его состояние здоровья, которые приведены в приговоре, учтены и наряду с иными обстоятельствами послужили основанием для не назначения Хабиеву Р.Ф., ранее неоднократно судимому и в целом характеризующемуся отрицательно, наказания близкого к максимальному размеру, предусмотренному санкцией статьи, по которой он осужден и для не назначения ему дополнительных видов наказания. Вопросы назначения наказания, в полном объеме входят в компетенцию суда, поэтому мнение потерпевших о необходимости назначения осужденным того или иного вида или срока наказания, не является обязательным, не ставит под сомнение выводы суда в части назначенного осужденному наказания, и не является основанием для изменения приговора. Наличие опасного рецидива преступлений в действиях осужденного суд признал обосновано, в соответствии со ст.18 ч.2 п.«а» УК РФ, а обстоятельством, отягчающим наказание «рецидив преступлений признан», в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ. Необходимость назначения осужденному Хабиеву Р.Ф. наказания только в виде лишения свободы и невозможность применения к нему правил предусмотренных ст.64, 73 УК РФ, судом мотивирована. Применение правил предусмотренных ст.68 ч.3 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, который обоснованно не усмотрел оснований такого применения к Хабиеву. Назначенное осужденному Хабиеву Р.Ф. наказание, с учетом ряда судимостей и наличия в его действиях рецидива преступлений, чрезмерно суровым, несправедливым, не является. Не ставят под сомнение выводы суда в части назначенного осужденному наказания и дополнительные материалы, представленные суду кассационной инстанции, поскольку содержащиеся в них данные были предметом исследования и были учтены судом первой инстанции. Оснований для изменения или отмены приговора, либо для смягчения назначенного осужденному наказания, в том числе и путем применения ст.64, 68 ч.3, 73 УК РФ, по доводам кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия не усматривает. Вместе с тем, уже после вынесения данного приговора, в Уголовный закон были внесены изменения №26-ФЗ от 7 марта 2011 года, в связи с чем, действия Хабиева Р.Ф. квалифицированные судом по ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции закона действовавшего на момент совершения преступления), необходимо переквалифицировать на ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года), поскольку в указанной редакции уголовного закона, вступившего в силу с 11 марта 2011 года, санкция ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ, стала мягче, в силу снижения нижнего предела одного из видов наказания. С учетом имеющихся обстоятельств, смягчающих наказание, а также исключения нижней границы наказания в виде лишения свободы, которое было назначено Хабиеву Р.Ф. по ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ, судебная коллегия считает необходимым снизить назначенное ему наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы. Кроме того, приговор подлежит изменению, по следующим основаниям. В соответствии со ст.109 ч.10 п.2 УПК РФ, в срок содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается время домашнего ареста. Поскольку в период судебного разбирательства Хабиев Р.Ф. содержался под домашним арестом с 29 октября 2010 года и до вынесения в отношении него приговора /т.2 л.д.10, 160/, то этот срок подлежит зачету в срок лишения свободы, согласно ст.72 ч.3 УК РФ, из расчета один день за один день. Других оснований для внесения в приговор изменений или его отмены, не имеется. Руководствуясь ст.377, 378-379, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 9 февраля 2011 года в отношении Хабиева Р.Ф. изменить. Переквалифицировать действия Хабиева Р.Ф. со ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции закона действовавшего на момент совершения преступления) на ст.161 ч.2 п.«г» УК РФ (в редакции закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) назначив по ней наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в срок отбытия наказания, время нахождения Хабиева Р.Ф. под домашним арестом в период с 29 октября 2010 года по 9 февраля 2011 года, из расчета – один день лишения свободы за один день домашнего ареста. В остальной части этот же приговор в отношении Хабиева Р.Ф. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: