Судья Бондаренко В.П. № 22 –1876/ 2011г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Сыктывкар 07 июня 2011 года СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ в составе председательствующего Артеевой Г.Л. судей Сивкова Л.С., Щелкановой Т.И., при секретаре Вакулинской М.Н. с участием прокурора Влизко Е.В. и адвоката Овсянникова В.Н. в присутствии осужденного Дубовского В.В. рассмотрела в судебном заседании 07 июня 2011 года кассационные жалобы адвоката Овсянникова В.Н., осужденного Дубовского В.В., кассационное представление прокурора Койгородского района Республики Коми Бондарева Г.И. на приговор Койгородского районного суда Республики Коми от 18 апреля 2011 года, которым Дубовский В.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ..., не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 600 000 рублей, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 18.04.2011 года. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Артеевой Г.Л., объяснение адвоката Овсянникова В.Н. и осужденного Дубовского В.В., поддержавших жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Влизко Е.В., полагавшей необходимым доводы жалоб адвоката и осужденного оставить без удовлетворения, а приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия, У С Т А Н О В И Л А: В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит приговор отменить и его оправдать. В обоснование жалобы указывает: -обвинительное заключение составлено с нарушениями ст. 220 УПК РФ, а именно, не указан способ совершения им преступления, не изложен он и в приговоре суда. В ходатайстве о возвращении дела прокурору необоснованно отказано; -судом не принято во внимание, что подписанный только им акт не является основанием для оплаты, и сама по себе передача акта не находится в причинно-следственной связи с его оплатой. Никаких обманных действий с его стороны, повлекших подписание акта, и передачу его для оплаты не было, что подтверждает представитель Заказчика К.М., который в суде пояснил, что работы были выполнены и приняты к оплате без замечаний, поэтому Подрядчик не обязан доказывать, что работы проводились; -экспертиза для устранения сомнений в выполнении работ, о которой неоднократно заявляла сторона защиты, проведена не была. Подтверждение свидетельскими показаниями факта выполнения подрядных работ ГК РФ не предусмотрено, поэтому свидетельские показания являются недопустимыми доказательствами. Отраженные в акте работы выполнялись не в присутствии и не с участием свидетелей обвинения; - из приговора следует, что похищенные денежные средства в сумме ... рублей были направлены на расчеты с поставщиками, ... рублей - обналичены в кассу и направлены на выплату заработной платы, поэтому вывод об использовании денежных средств по своему усмотрению, несостоятелен; -локальная смета на выполнение работ по строительству дорог в деле имеется, в акт включено строительство трех дорог, две из которых построены ранее, но средств на их оплату в то время не имелось, поэтому ранее акт не составлялся, -временные подъездные дороги были выполнены в рамках строительства КОС, и только стороны договора вправе определить, каким образом оформить эти работы, единым актом на вспомогательные работы, как было сделано в данном случае, или на каждое временное сооружение составить отдельный акт, что не противоречит нормативным документам в области строительства. Поэтому отсутствие акта на каждое временное сооружение при наличии утвержденных локальных смет на указанные временные сооружения, и выполнения этих работ в пределах Контрактной цены, вовсе не означает, что эти сооружения не строились; -само по себе отсутствие на балансе предприятия материалов, необходимых для выполнения работ, не свидетельствует о невыполнении работ. Поскольку подъезды были временные, в целях экономии средств использовались железобетонные плиты, которые фактически имелись, однако на учете по бухгалтерии не состояли. Применение при строительстве временных сооружений ж/б плит, ранее использовавшихся, было согласовано с Заказчиком, поскольку это никак не влияло на качество выполнения работы; о наличии ж/б плит свидетельствует протокол осмотра места происшествия -материального ущерба, как обязательного признака хищения, по делу не имеется. -излагая в жалобе содержание протокола осмотра места происшествия /л.д.62-63/ и протокола осмотра и просмотра видеозаписи /л.д. 171-175/ указывает, что схема, на которую ссылается С.А., это схема самого КОС (расположения канализационных труб) на данном участке, никакие схемы расположения временного проезда у П. в это время не запрашивались и в деле не имелись. Эти схемы приобщены к делу непосредственно перед утверждением обвинительного заключения в июле 2010 года, выводов о том, что отсутствие следов работы есть отсутствие самой работы, нелогичны. Анализируя показани свидетеля П.В., отмечает, что визуально невозможно определить, какие год назад проводились работы; - факт выполнения работ по строительству временных дорог подтверждается письменными доказательствами, такими, как, двусторонние акты выполненных работ, двусторонние Справки о стоимости работ, локальные сметы, утвержденные Заказчиком, что и требуют ст. 161,162, 720 ГК РФ; -тексты протоколов допросов свидетелей Д.С., З.В., А.А., Г.Е., Н.А. аналогичны, что вызывает сомнение в их достоверности; - в материалах дела имеется обоснованное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому факт незаконного перечисления ГУ И. ООО «П.» денежных средств в размере ... руб. не подтвержден. На основании ответа из И. постановление было отменено, но этот ответ свидетельствует лишь о том, что ООО «П.» строительством дорог в ... районе не занималась; -не принято во внимание то, что невозможно прокладывание канализационных труб в местности от церкви до больницы без выравнивания некоторых участков, при этом ссылается на показания свидетелей П.В., К.Н., К.М.; - назначая штраф, в приговоре суд указал, что учитывается не только его имущественное положение, но и положение его семьи, однако, сведения о его заработной плате и доходах семьи в деле отсутствуют, назначение штрафа не мотивировано. В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Овсянников В.Н. в интересах осужденного Дубовского В.В. выражает несогласие с приговором, находит его незаконным, необоснованным, и чрезмерно суровым, просит отменить приговор и прекратить уголовное преследование Дубовского В.В. за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование жалобы указывает, что в рамках заключенного между ГУ РК «И.» (Заказчик) и ООО «П.» (Подрядчик) государственного контракта от ДД.ММ.ГГГГ были построены 3 временных подъезда (дороги), а именно: один для вывозки песка с карьера, расположенного в направлении ...; второй на торфяник, использовался для вывозки торфа, применяемого для благоустройства территории КОС; третий от церкви до насосной станции (построена частями), только в тех местах, где была грязь, что подтверждается сметой, актами формы КС-2, КС-3, схемами и исполнительными схемами дорог. В акт выполненных работ включена одна временная дорога к объекту КОС, но учтена протяженность всех трёх временных подъездов, это было вызвано тем, что финансирование этих работ в начале строительства объекта не производилось, а если и производилось, то с большими задержками, об этом как на стадии предварительного следствия, так и в судебных заседаниях неоднократно показывали свидетели К.М., К.Н..Г. и осужденный Дубовский В.В. При вынесении обвинительного приговора к доказательствам стороны защиты суд отнесся критически, не указав мотивы, по которым отверг их. Сметой была предусмотрена временная укладка плит на 2-х труднопроходимых участках, что фактически было сделано и подтверждается письменными доказательствами, показаниями свидетелей К.М., К.Н., Т.Н., П.А., Ч.И., П.Ю. и П.Б., которые в категоричной форме заявили о том, что построить объект КОС, в том числе осуществить укладку канализационных труб на вышеуказанном участке без временного подъезда было невозможно. Находит выводы суда, базирующиеся на показаниях свидетелей С.С., П.В., в части того, что временный подъезд не мог быть построен ввиду отсутствия на балансе у ООО «П.» железобетонных плит, песка и т.д., несостоятельными, поскольку, в судебном заседании стороной защиты была предоставлена фототаблица, где запечатлены фотографии, как основного объекта строительства КОС, так и участка местности от церкви до больницы. На фотографиях изображены участки местности, на которых находятся железобетонные плиты, уложенные ООО «П.». Защитник обращает внимание на то, что Заказчик претензий по качеству объекта по этапам выполнения работ не имеет. Заказчиком были подписаны акты выполненных работ, в том числе и по временным подъездам, оплата по которым производилась только после их приемки. В связи с чем, осужденный не мог ввести в заблуждение К.Н., который временные подъезды (дороги) проверял лично, видел их, после чего им были подписаны акты. Ущерба государству не причинено, а наоборот были сэкономлены бюджетные денежные средства, которые были потрачены на другие виды работ. Выражает сомнение в достоверности показаний жителей близлежащих домов, которые с уверенностью говорят об отсутствии временной дороги, просуществовавшей несколько дней летом 2006 года. Допрошенные свидетели работали вахтовым методом, могли и не работать на тех участках, на которых укладывались плиты. К показаниям свидетелей Б.Е., Д.Т., Д.С., Б.Э. и других, утверждающих о том, что к траншее, в которую укладывались канализационные трубы, ничего не подвозилось, и песок не засыпался, необходимо отнестись критически, поскольку они не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и опровергаются показаниями свидетеля А.А., который работал мастером, и показал, что песок привозился даже из города, и сгружался возле больницы и возле церкви. Строительная экспертиза, как требовала сторона защиты на стадии предварительного и судебного следствия, не назначалась. Считает, что действия осужденного по ст. 159 УК РФ. Выводы суда в части того, что в результате строительства объекта КОС не было экономии бюджетных денежных средств, опровергаются показаниями специалиста Р.Л. В ходе судебного заседания не установлено то, каким способом похищены бюджетные средства, предварительное и судебное следствие проведены поверхностно. Судом не дана оценка процессуальным нарушениям, которые допускались в ходе расследования уголовного дела, ни на стадии следствия, ни в судебном разбирательстве не опровергнуты доводы осужденного Дубовского В.В. о строительстве трех временных подъездов, не истребованы следующие документы: сводный сметно-финансовый расчет по окончании строительства КОС, который устанавливает общую сумму затрат при строительстве объекта (КОС), а также фактические затраты, понесенные подрядчиком, ООО «П., не изъята исполнительная схема строительства временного подъезда для прокладки напорной канализации (НК-1) с подсчетом объема работ и протяженности трассы укладки ж/бетонных плит, изъята схема строительства не временного подъезда, а укладки канализационных труб, не истребованы доказательства из уголовного дела №, которое было ранее возбуждено по данному факту, но в отношении К.Н., которые свидетельствовали о строительстве трех дорог. О необходимости строительства временного подъезда от церкви до насосной станции свидетельствует протокол технического совещания от ДД.ММ.ГГГГ. После завершения строительства и ввода объекта в целом, подрядчик целый год содержал данный объект за счет собственных ресурсов, неся значительные затраты, но эти обстоятельства не нашли своего отражения в обжалуемом приговоре. Назначенное Дубовскому В.В. наказание считает несправедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку по делу не установлено ни одного обстоятельства, отягчающего наказание. Назначение лишения свободы и дополнительного наказания Дубовскому В.В. в приговоре не мотивировано, не указано, почему суд не находит оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ, Дубовский В.В. страдает атеросклерозом сосудов головного мозга, артериальной гипертонией 2 ст., имеется риск миокардиострофии 3 ст. Проживает в с. ... и руководит тремя социально-значимыми для жизнедеятельности ... района организациями, где работают более 100 человек - это жители сельской местности, которые имеют стабильный заработок, награжден многочисленными почетными грамотами, на иждивении у Дубовского В.В. находятся супруга, и преклонного возраста родители, он оказывает помощь образовательным учреждениям по трудоустройству выпускников всех уровней профессионального образования, материальную помощь в проведении различных спортивных и иных культурно-массовых мероприятий, проводимых в районе. В кассационном представлении прокурор, не оспаривая квалификацию содеянного и фактически установленные обстоятельства, находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, а именно, в резолютивной части приговора при изложении меры наказания указано, что дополнительное наказание в виде ограничения свободы не применяется. Вместе с тем, на момент совершения Дубовским В.В. преступления такого дополнительного наказания в санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ не было предусмотрено. Кроме того, по мнению прокурора, подлежит уточнению редакция УК РФ, по которой осужден Дубовский В.В., т.к. Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ изменен действовавший на тот период времени Уголовный Кодекс РФ. Проверив материалы уголовного дела в пределах полномочий, предоставленных ст. 360 ч. 2 УПК РФ, обсудив доводы жалоб и представления, выслушав мнение сторон по доводам жалоб и представления, судебная коллегия оснований для их удовлетворения и отмены приговора не усматривает, но находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Вина Дубовского В.В. в совершении мошенничества путем обмана с использованием служебного положения, в особо крупном размере, нашла свое подтверждение на основе объективно и всесторонне исследованной в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона достаточной совокупности допустимых доказательств. Выводы о виновности осужденного не содержат противоречий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, правильно установив которые суд дал надлежащую юридическую оценку действиям Дубовского В.В. Содержащиеся в жалобах доводы об отсутствии доказательств вины осужденного, иной квалификации его действий, наличии оснований для прекращения уголовного дела опровергаются положенными в основу приговора показаниями свидетелей Х.А., П.Е., Д.М., К.Ю., К.Т., П.В., Т.Н., Д.Т., С.С., А.А., Г.Е., З.В., и других, оснований не доверять которым не установлено, а также справкой о стоимости выполненных работ, актом о выполненных работах, счет-фактурой, платежными поручениями и иными письменными материалами дела, оценка которым дана в их совокупности. Из них усматривается, что Дубовский предоставил в И. содержащий недостоверные сведения акт о строительстве временного проезда из железобетонных плит в селе ..., который фактически не строился. На основании данного акта «П.» из бюджета РФ было перечислено ... рубля ... копеек, что является особо крупным размером. Данная сумма была использовано Дубовским В.В. по его усмотрению. Все доводы осужденного и адвоката, аналогично изложенные в кассационных жалобах, были предметом исследования суда первой инстанции и признаны несостоятельными. Все выводы имеют надлежащее обоснование в соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Оснований для признания приведенных в приговоре доказательств недопустимыми коллегия не находит и доводы о необходимости принятия за основу только письменных документов отвергает. В основу приговора положены доказательства, получившие оценку в соответствии со ст. 87,88 УПК РФ. Не усмотрел суд оснований не доверять показаниям свидетелей, рабочих П., Г.Е. З.В., и других, не находит таковых и судебная коллегия, поскольку, кроме того, что они последовательны и стабильны, показания об отсутствии какого-либо временного проезда даны и иными свидетелями, не сотрудниками П.. Аналогичность текстов протоколов допросов этих свидетелей, о чем указывает в жалобе осужденный, не свидетельствует о недостоверности их показаний. О необходимости выдвижения версии по поводу строительства других временных дорог свидетельствует и запись разговора свидетеля К.Н. с неустановленным лицом. При таких обстоятельствах доводы жалоб со ссылкой на показания данного свидетеля состоятельными признаны быть не могут. Дана оценка и показаниям свидетелей К.Н. и К.М., на которые неоднократно ссылаются в жалобах осужденный и адвокат. Оснований поставить под сомнение выводы суда в этой части коллегия не усматривает. Письменные документы, на которые ссылается сторона защиты в жалобах, а именно, акт приемки выполненных работ, отчет о проделанной работе, платежные документы, являются свидетельствами объема выполненных работ и подлежащих оплате за эту работу сумм, но совокупность приведенных в приговоре доказательств подтверждает, что изложенные в этих документах сведения, не соответствуют действительности, акт содержит недостоверные сведения, и произведена оплата тех работ, которые фактически не выполнялись, а поэтому осужденный, составивший такой акт, обоснованно привлечен к уголовной ответственности, поскольку как руководитель общества, являясь подрядчиком по договору, предоставил заказчику акт выполненных работ, то есть, документ, являющийся основанием для оплаты выполненной работы, который содержит недостоверную информацию. Таким образом, путем обмана Дубовский В.В. похитил указанную в обвинении сумму. Доводы об отсутствии претензий со стороны заказчика, недостаточности подписи подрядчика для оплаты выполненной работы, отсутствии материального ущерба, наличии техники для строительства временной дороги, являются несостоятельными, не свидетельствуют о фактическом выполнении работ и не ставят под сомнение достоверность совокупности доказательств, свидетельствующих об обманных действиях со стороны осужденного, направленных на хищение чужого имущества. Доводы адвоката о невозможности строительства объекта КОС без временного проезда опровергается материалами дела. Из показаний свидетеля Н.А. усматривается, что работал он на экскаваторе, рыл траншеи, техника двигалась по грунту, плит не было, дорога из плит мешала бы рыть траншеи. Довод стороны защиты о том, что в акте выполненных работ указана по стоимости протяженность трех временных дорог, выполненных, но не профинансированных в период с 2003 по 2006 год работ, не может быть признан состоятельным, так как каких-либо документов, касающихся строительства временных дорог в указанный период, материалы дела не содержат, в акте отражено строительство одной дороги. Наличие локальных смет само по себе не свидетельствует о том, что указанные в них работы выполнялись. Приобщенные стороной защиты фотографии с участками местности, где уложены железобетонные плиты, не свидетельствуют о строительстве объекта, указанного в акте выполненных работ. Наличие этих обстоятельств не позволяет исключить из объема обвинения стоимость двух других дорог и свидетельствует об отсутствии оснований для переквалификации действий Дубовского В.В. на иную часть статьи 159 УК РФ, Доводы об экономии денежных средств не влияют на квалификацию действий осужденного, который акт о выполненных работах, содержащий недостоверные сведения, передал заказчику, именно данный акт явился основанием для перечисления денежных средств из бюджета. Не влияет на квалификацию действий и то обстоятельство, что эти денежные средства не присвоены лично осужденным, а были направлены на расчеты с поставщиками и заработную плату рабочих, причем за работу, которая фактически не была выполнена. Противоправное, безвозмездное изъятие денежных средств путем обмана на тот момент уже имело место быть. Размер ущерба соответствует перечисленной за невыполненную работу сумме. Вопреки доводам жалобы адвоката, в приговоре изложены мотивы, на основании которых суд принял за основу одни доказательства, и отверг другие. Каких-либо противоречий в доказательствах, которые бы ставили под сомнение доказанность вины Дубовского В.В., указывали бы на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела не имеется. Предъявленное Дубовскому В.В. обвинение отвечает требованиям ст. 271 УПК РФ. Предварительное и судебное следствие проведено полно и объективно. Оснований для расширения круга доказательств путем проведения тех действий, о которых указывает в жалобе адвокат, у суда первой инстанции не имелось. Те документы, об истребовании которых заявляет адвокат, касаются объекта, непосредственным строительством которого П. не занималась. Доводы о вводе объекта КОС, содержании его подрядчиком не опровергают фактических обстоятельств дела, и отсутствие этих сведений в приговоре не ставит под сомнение выводы суда. Ссылаясь на протокол осмотра места происшествия и просмотра видеозаписи, адвокат указывает на то, что в них зафиксированы схемы самого объекта КОС, а не временного проезда. Вместе с тем, пытается убедить коллегию в необходимости запроса документов, перечень которых приводит в жалобе, но они также касаются строительства канализационных сооружений, а не временного проезда. Таким образом, иные доводы жалоб противоречат закону и материалам дела, поэтому как основание для отмены приговора приняты быть не могут. Как следует из текста приговора, осужденному не назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы и то обстоятельство, что на момент совершения преступления, такого наказания в санкции статьи не было предусмотрено, не свидетельствует о необходимости изменения приговора и удовлетворения кассационного представления. Не усматривает коллегия и оснований для уточнения редакции ст. 159 УК РФ, так как приговор в отношении Дубовского В.В. постановлен во время действия Федерального Закона №26-ФЗ. О применении статьи 159 УК РФ в редакции указанного закона свидетельствует и размер назначенного осужденному наказания. Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. В соответствии со ст. 73 УК РФ условное наказание назначается осужденным, исправление которых возможно без реального отбывания наказания Обосновывая назначение Дубовскому В.В. реального наказания, суд сослался на характер и степень общественной опасности преступления, личность осужденного, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств. При этом в приговоре не приведены доводы, свидетельствующие о невозможности исправления Дубовского В.В. без реального отбытия наказания. . В то же время, Дубовский В.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, имеет ряд заболеваний и нуждается в постоянной медицинской помощи, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, впервые привлекается к уголовной ответственности, характеризуется исключительно положительно, оказывает помощь престарелым родителям, коллектив, общественные организации села, администрация муниципального района ходатайствуют об его условном осуждении. Приведенные данные свидетельствуют о возможности исправления Дубовского В.В. без отбывания наказания в виде лишения свободы. Соглашаясь с доводами жалоб стороны защиты о необоснованном назначении дополнительного наказания, судебная коллегия полагает, что назначение дополнительного наказания подлежит исключению из приговора. Назначая дополнительное наказание в виде штрафа, суд сослался на имущественное положение осужденного и его семьи. Вместе с тем, данные обстоятельства не были предметом исследования, материалы дела каких-либо сведений об имущественном положении осужденного и его семьи не содержат. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы отмену приговора, судом не допущено. Руководствуясь ст. 377, 378, п. 33 ч. 1 ст. 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Койгородского районного суда Республики Коми от 18 апреля 2011 года в отношении Дубовского В.В. изменить. Назначенное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года считать условным, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком 1 год. Обязать Дубовского В.В. не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного. Отменить назначение дополнительного наказания в виде штрафа в размере 600 000 рублей. Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить, освободить Дубовского В.В. из-под стражи в зале суда. В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление без удовлетворения. Председательствующий- подпись Судьи : подписи Копия верна:
территории ООО«П.» и схема к протоколу осмотра места происшествия с изображением участков дороги из ж/б плит, кроме того, для выполнения работ предприятие располагало автомобилем К. с манипулятором;