Судья Румянцева О.А. Дело № 22- 3258/2011 г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Сыктывкар 12 августа 2011 года в составе председательствующего Морозова А.Г. судей Пешакова Д.В., Рудневой В.В. при секретаре судебного заседания Панюковой И.А. с участием прокурора Рудометова Ю.А. осужденного Мамедова Ш.А.о. адвокатов Ревако Е.В., Чистякова Е.В. и Сологуба В.И. рассмотрела в судебном заседании от 12 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Ткачук Т.Ф., кассационные жалобы осужденных Мамедова Ш.А.о. и Кононова В.В. на приговор Ухтинского городского суда от 03 мая 2011 года, по которому: Кононов В.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ..., ранее судим: - 18.12.06 г. по ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден по отбытии срока наказания 08.02.08 г. - 05.11.09 г. по ч.1 ст.112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года осужден по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, ч.3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, ст. 70 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мамедов Ш.А.о, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ... ..., ранее судим: - 18.12.06 г. по ч.3 ст.30 ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. Освобожден 18.10.07 г. по отбытию срока наказания. осужден по п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч.3 ст. 69 УК РФ к 15 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Пашаев Э.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ... ..., ранее не судимый, осужден по п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, ч.3 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Пешакова Д.В., объяснения осужденного Мамедова Ш.А.о., адвокатов Чистякова Е.В. и Сологуба В.И. поддержавших доводы жалоб и не согласившихся с доводами представления, объяснения адвоката Ревако Е.В., просившей отклонить представление прокурора и мнение прокурора Рудометова Ю.А. полагавшего, что приговор подлежит отмене, Судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: В кассационной жалобе осужденный Мамедов Ш.А.о. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за недоказанностью его участия в совершении преступления. Указывает, что вина его в предъявленном обвинении не доказана. В обоснование вины были положены показания Кононова, однако суд не учел, что тот оговорил его, так как он имеет свой интерес. Не является доказательством и заключения экспертов о том, что фрагменты фольгированной бумаги, изъятые у Г.О.Г., у Кононова, выданные К.И.Н., и обнаруженные в жилище Мамедова могли ранее составлять единое целое, поскольку указанный вывод носит предположительный характер. Никакой прибыли от реализации героина он не получал. Сотрудники наркоконтроля являются заинтересованными лицами и их показания могут быть не объективными, а их действия в лице Кононова являются провокационными. Других доказательств его вины, следствием и судом не добыто. В кассационной жалобе и дополнении к ней, осужденный Кононов В.В. просит отменить приговор и провести дополнительную экспертизу, поскольку наркотическое вещество, изъятое у Г.О.Г. и К.И.Н., являются смесью, в которой присутствует героин, а для точного определения массы героина, необходимо его выпарить. Судом в недостаточной мере учтены смягчающие обстоятельства, что повлияло на назначение ему наказания без применения ст. 64 УК РФ. В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением п.1, 3, 4 ч.1 ст. 379 УПК РФ. В судебном заседании нашел подтверждение факт совершения инкриминируемого Пашаеву и Мамедову преступления в составе организованной группы. На данное обстоятельство указывают: единство мотивов и целей преступной деятельности- все участники стремились извлечь выгоду из незаконного сбыта наркотических средств, устойчивая форма связи участников, распределение ролей – Пашаев привозил героин, а Мамедов приискивал лиц, для оказания содействия в совершении преступления. В течение продолжительного времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ действуя согласованно, являясь соисполнителями в организованной преступной группе создали условия и механизм для совместного сбыта героина, лично контролируя каждый участок своей деятельности и отвечая за это, что позволило исключить доступ потребителей к организатору группы, при этом активно использовали в преступной деятельности мобильную связь, тайники для «закладки» героина, съёмную квартиру для Мамедова для расфасовки героина и как место его сбыта. При этом суд признал их виновными в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, исходя из общей согласованности их действий, дав оценку в указанной части только одному преступлению несмотря на то, что Пашаеву и Мамедову инкриминировано совершение 2-х преступлений в составе организованной группы. Судом не указано, по каким причинам представленных доказательств не достаточно для указанной квалификации. Кроме того, государственный обвинитель указывает о том, что квалифицируя действия всех осужденных в нарушение ст.9 УК РФ суд неправильно применил уголовный закон в редакции ФЗ-215 от 27.07.09 г. вместо редакции уголовного закона ФЗ-377 от 27.12.09 г., что существенно отразилось на назначенном наказании, которое является чрезмерно мягким. В нарушении требований ст. 304 УПК РФ суд не учел и не указал в вводной части приговора предыдущие непогашенные судимости у Кононова за совершенные тяжкие преступления, что также указывает на чрезмерно мягкое наказание Кононову. Исчисляя срок наказания Пашаеву, который был задержан согласно протоколу задержания 26 июня 2010 года, суд указал дату 25 июня, при этом нельзя расценивать как время его содержания под стражей, нахождение Пашаева 25 июня в отделе наркоконтроля с связи с проведением ОРМ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения. Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, виновность Мамедова Ш.А.о., Кононова В.В. и Пашаева Э.А. в совершении инкриминируемых преступлений установлена собранными с достаточной полнотой и исследованными в судебном заседании доказательствами. Доказательства, положенные в основу приговора, отвечают принципам относимости и допустимости. Доводы жалоб о необходимости оправдания и освобождения Мамедова Ш.А.о. от уголовной ответственности являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Так, из показаний Кононова В.В., данных на предварительном следствии, следует, что ДД.ММ.ГГГГ он передал Мамедову 5000 рублей на приобретение наркотических средств, и после того, как тот встретился со «своим» человеком из места «закладки» они забрали героин, часть которого Мамедов передал ему по месту своего жительства, впоследствии часть указанного наркотического средства он продал К.И.Н.. Из показаний Пашаева Э.А. на следствии следует, что в ДД.ММ.ГГГГ он приобрел в ... героин, о чем сообщил Мамедову и продавал тому героин. ДД.ММ.ГГГГ Мамедов попросил у него 10 граммов наркотического средства, по его просьбе тот оставил деньги за героин в кафе М.Г.М., после чего он оставил героин в почтовом ящике .... С аналогичной просьбой Мамедов обратился к нему ДД.ММ.ГГГГ и он хотел продать наркотичсекое средство по вышеуказанной схеме, однако был задержан сотрудниками наркоконтроля в тот момент, когда шел класть героин в почтовый ящик. При нем был героин, предназначавшийся для Мамедова, впоследствии он выдал оставшийся у него героин. Для кого брал наркотическое средство Мамедов ему неизвестно. Свидетели Г.О.Г. и К.И.Н. подтвердили факт приобретения у Кононова героина ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ К.И.Н. в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Сотрудники наркоконтроля Ш.А.А., К.Д.Ю., П.Б.В., Т.А.С., А.С.Н., Т.С.Е., Ф.А.А. пояснили о проведенных в отношении Г.О.Г., К.И.Н., Кононова и Мамедова оперативно-розыскных мероприятий по изобличению указных лиц в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, на основании имевшейся у них оперативной информации об их причастности к преступлениям. В результате указанных мероприятий был также задержан Пашаев. Свидетели С.Д.С., Ш.Е.А., С.Б.Л., Т.А.В., С.В.В., Д.Д.Н., Г.В.В., Н.С.А., Б.С.С., К.А.П., Ф.В.В., Д.В.А., П.А.Р., П.Ф.Ю., Ш.Л.Н. подтвердили факт их участия при досмотре Г.О.Г., К.И.Н., Мамедова и Пашаева, в ходе которых были обнаружены наркотические средства, а также в оперативно-розыскных мероприятиях ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ с участием Кононова и К.И.Н. по изобличению лиц в совершении противоправных действий в сфере оборота наркотиков, а также при указании Пашаевым местонахождения героина. Свидетель М.Г.М. в судебном заседании пояснил, что Мамедов ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ приносил ему в кафе, где он работает, деньги, после чего сразу кому-то звонил по телефону. Суд обоснованно положил данные показания в основу приговора, поскольку они являются подробными и последовательными, согласуются между собой и с письменными доказательствами, являются допустимыми и достоверными. Согласно заключений экспертов №, №, №, №, №, №, изъятые, у К.И.Н., Г.О.Г. и Пашаева и добровольно выданное К.И.Н., порошкообразное вещество является наркотическим средством героин. Согласно заключения эксперта №, наркотические средства – героин, изъятый у К.И.Н., Г.О.Г., Пашаева, могли принадлежать ранее к единой массе. Из заключения эксперта № следует, что фрагменты фольгированной бумаги, изъятые у Г.О.Г., К.И.Н., Мамедова и Пашаева могли составлять ранее единое целое друг с другом. О виновности осужденных в совершении инкриминируемых преступлений свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскных мероприятий и протоколы следственных действий, которые подробно приведены в приговоре. Не имеется оснований не доверять заключениям экспертиз, так как их выводы научно обоснованны, проведены экспертами, обладающими специальными познаниями в области химии. Доводы жалобы о том, что количество наркотического средства должно быть определено по сухому остатку не основаны на законе, по смыслу которого, если наркотическое средство, включенное в Список 1 Перечня наркотических средств, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 681, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. Оперативные мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» осуществлялись в соответствии с требованиями закона, в условиях исключающих возможность фальсификации результатов данных мероприятий. Действия оперативных сотрудников по их проведению произведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Каких- либо нарушений норм уголовно - процессуального закона РФ при проведении оперативных мероприятий, судом не допущено. Утверждения осужденного Мамедова о имевшей место быть провокации со стороны сотрудников наркоконтроля и Кононова являются несостоятельными, поскольку с учетом предварительно собранных сведений, которые указывали на причастность Мамедова к незаконному обороту наркотических средств, действия сотрудников наркоконтроля по изобличению указанного лица в совершении преступлений путем проведения оперативных мероприятий посредством привлечения к ним Кононова не являлись провокационными. Выводы суда имеют надлежащее обоснование и убедительно мотивированы в приговоре - как в части оценки доказательств и доказанности вины, так и по квалификации действий осужденных. Каких либо существенных противоречий в доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, ставящих под сомнение доказанность вины осужденных и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, не имеется. Оснований для оговора осужденных со стороны свидетелей, а также Мамедова со стороны Кононова, не установлено, а при изложенных обстоятельствах, таких оснований не усматривает и судебная коллегия. Представленные сторонами доказательства, судом проверены и оценены в соответствии с правилами ст. ст. 87-88 УПК РФ. Суд убедительно и мотивированно обосновал, по каким причинам он отверг одни доказательства и отдал предпочтение другим. Вопреки утверждению государственного обвинителя, судом тщательно исследованы доказательства, представленные стороной обвинения, и им дана надлежащая оценка. В соответствии с положениями ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. По смыслу закона качественное отличие организованной группы от соисполнительства состоит в наличии признака устойчивости, означающего, что участников организованной группы объединяет цель совместного совершения, как правило, многих преступлений в течение продолжительного времени. В указанной группе, по общему правилу, имеется руководитель, координирующий действия участников группы, подбирающий и вербующий соучастников, распределяющий роли между ними, планирующий совершение преступлений. Из материалов дела следует, что таких признаков, позволяющих квалифицировать действия Пашаева и Мамедова как совершенные организованной группой, не установлено. Осужденные совершили преступления в короткий промежуток времени. При этом преступления, совершенные осужденными, не планировались, руководителя и организатора в преступной группе не было. В ходе предварительного и судебного следствия никто из осужденных не показал, что они собирались вместе именно с целью совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Бесспорных доказательств, подтверждающих, что осужденные совершили преступления организованной группой, по делу не представлено. Выводы суда в этой части имеют надлежащее обоснование, соглашается с ними и судебная коллегия, при этом необходимости давать оценку отсутствию указанного квалифицирующего признака по каждому преступному эпизоду, не имелось, поскольку органами предварительного следствия осужденным инкриминировалось совершение всех преступлений в составе организованной группы. В кассационном представлении государственного обвинителя не приведено данных, которые могли бы послужить основанием для отмены приговора в части необоснованного исключения из обвинения, предъявленного Пашаеву и Мамедову, совершения преступления в составе организованной группы, таковые не усматриваются и из материалов уголовного дела. Отсутствие в вводной части приговора предыдущих непогашенных судимостей у Кононова не указывает на назначение ему чрезмерно мягкого наказания, поскольку оно определено с учетом наличия в действиях осужденного рецидива преступлений и не влияет на его вид. Федеральным законом от 27.12.09 г. №377-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с введением в действие положений УК РФ и УИК РФ о наказании в виде ограничения свободы» ч.2 ст.228.1 УК РФ дополнена словами « и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такого». Вместе с тем, указанный закон не изменил санкцию статьи, предусматривающей наказание в виде лишения свободы от 5 до 12 лет, и осужденным судом назначено наказание в рамках данной санкции без дополнительных наказаний, предусмотренных ч.2 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем, доводы представления о назначении осужденным чрезмерно мягкого наказания являются не состоятельными Вопреки доводам представления, решение суда об исчислении срока наказания Пашаеву с 25 июня 2010 года является обоснованным, поскольку, как было установлено в судебном заседании, виновный был лишен свободы передвижения именно с 18-00 25.06.10 г., то есть с момента его задержания сотрудниками наркоконтроля, а не с момента оформления 26 июня 2010 года протокола его задержания. Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями ст.6, ст. 43 ч.3, ст. 60 УК РФ, оно соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о личности, всем обстоятельствам дела и является справедливым. Судом учтены все значимые обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания, в том числе, изложенные в кассационной жалобе Кононова. Вывод о необходимости изоляции осужденных от общества суд должным образом мотивировал, с выводами суда соглашается и судебная коллегия. Оснований для смягчения наказания осужденным, учитывая тяжесть совершенных преступлений и обстоятельства дела, не имеется. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Ухтинского городского суда Республики Коми от 03 мая 2011 года в отношении Кононова В.В., Мамедова Ш.А.о и Пашаева Э.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу и представление прокурора – без удовлетворения. Председательствующий – Судьи-