приговор оставлен без изменения

Судьи : Тарасов В.П. Дело №22-1135\2011 г.

Третьякова Т.Е., Минина Н.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Сыктывкар 12 апреля 2011 года.

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ

в составе: председательствующего Артеевой Г.Л.

судей Рудневой В.В. и Щелкановой Т.И. при секретаре Воронцовой Н.Н. рассмотрела в судебном заседании от 12 апреля 2011 года кассационные жалобы осужденного Никитина К.В. и адвоката Мордовина А.Е. на приговор Усть-Вымского районного суда Республики Коми от 18 января 2011 года, которым

Никитин К.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ... Коми, ранее судимый:

1). 06.07.2005 года Воркутинским городским судом Республики Коми по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобожден 17.04.2009 года по отбытии срока наказания,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 руб. в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока наказания с 18 июня 2010 года. Взысканы процессуальные издержки, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Щелкановой Т.И., выступления осужденного Никитина К.В., адвоката Мордовина А.Е., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Влизко Е.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационной жалобе адвокат Мордовин А.Е. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Предъявленное обвинение и квалификация действий Никитина К.В.не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Излагает и подробно анализирует письменные доказательства по делу, показания свидетелей, осужденного и дает им свою оценку. Считает, что следствием и судом необъективно дана оценка действиям осужденного, в основу приговора положены доказательства, добытые с грубейшим нарушением норм УПК РФ и Конституции РФ. Так, согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, осмотр начат в 12 часов 35 минут, окончен в 13 часов 25 минут, что не соответствует справкам, предоставленным дежурными помощниками начальника вокзала, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ поезд № 310 сообщением ... прибыл на станцию ... без опозданий по графику в 12 час. 20 мин. и отправился по графику в 12 час. 45 мин. и время стоянки поезда всего 25 минут. Данное обстоятельство подтвердил и свидетель С2., показав, что осмотр занял примерно 15 мин. При осмотре, помимо понятых, принимали участие и другие лица, полные данные которых отсутствуют, участники следственного действия не предупреждались следователем по ст.ст. 307 и 308 УК РФ, в конце протокола отсутствует подпись одного лица, участвующего в следственном действии. Перед началом осмотра изъятый полиэтиленовый пакет с содержимым находился на столике в купе, а не в матраце на верхней полке, как указано в протоколе, что подтвердили свидетели К., С1., С2. в ходе судебного заседания. Понятые З. и С2. ДД.ММ.ГГГГ содержались в ИВС ... за административное правонарушение, что указывает на прямую заинтересованность данных лиц и их зависимость от правоохранительных органов. Из показаний свидетеля С2. видно, что перед началом осмотра следователем не разъяснялись права понятым, участвующим лицам, не объявлялось о применении технических средств. Допрошенный в качестве свидетеля З., в судебном заседании дал противоречивые показания относительно показаний С2. К показаниям свидетеля З., как считает адвокат, следует отнестись критически, так как в судебное заседание он был доставлен в принудительном порядке сотрудниками милиции, его показания не последовательны и противоречивы.

Согласно протокола личного досмотра в отношении Никитина К.В. от ДД.ММ.ГГГГ, досмотр производился в помещении ГОМ ... с участием З. и С2.с 13 час. 10 мин. до 14 час. 40 мин. с участием понятых З. и С2., которые в это же время, как следует из протокола осмотра места происшествия, принимают участие в осмотре места происшествия на железнодорожной станции .... Такое следственное действие как протокол личного досмотра, законом не предусмотрено. На исследование поступают объекты, не сходные по внешним признакам с теми, которые изымались в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ следователем С. Без письменных указаний, лица направившего объекты на исследование, экспертом поступившие объекты самостоятельно переупаковываются. ДД.ММ.ГГГГ С1., будучи уже допрошенной ДД.ММ.ГГГГ, следователем по уголовному делу в качестве эксперта, проводит экспертизу наркотических средств, изъятых в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, и дает заключение по изъятым объектам. В соответствии с ч. 1 ст. 205 УПК РФ допрос эксперта до представления им заключения не допускается.

Излагая и анализируя показания свидетеля Н., Л., К1., участвующих при получении образцов ДД.ММ.ГГГГ, считает, что следственное действие по изъятию образцов для сравнительного исследования проведено с нарушением закона. К показаниям свидетеля К1. следует отнестись критически, так как в судебное заседание он был доставлен в принудительном порядке сотрудниками милиции, в день допроса отбывал наказание в качестве задержанного за административное правонарушение в ИВС ... ГОМ, что указывает на оказанное на него давление, его показания непоследовательны и противоречивы.

Заключение эксперта № вынесено ДД.ММ.ГГГГ на основании представленных объектов, которые были изъяты с нарушением норм УПК РФ, а затем представлены на исследование и на экспертизу. Заключение № является недопустимым доказательством, поскольку получено на основании другого доказательства, добытого с нарушением закона.

Наркотические средства, изъятые в вагоне и их упаковки, не могут являться вещественными доказательствами по уголовному делу, поскольку протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ содержимое конвертов не установлено, упаковка не вскрывалась и содержимое не осматривалось. Прослушивание телефонного разговора, осмотр и прослушивание фонограммы проведено незаконно, поскольку решение суда о проведении ОРМ отсутствует.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Никитин К.В. подробно излагая обстоятельства своей жизни после освобождения из мест лишения свободы и события преступления, настаивает, что в ходе судебного следствия его вина не нашла подтверждение, просит приговор отменить, его оправдать.

В обосновании жалобы указывает, что при проведении предварительного расследования имели место быть грубейшие нарушения закона, следователь 4 раза предъявлял ему обвинение, каждый раз указывая различное количество свёртков с наркотическим веществом. Считает недопустимыми ряд доказательств, положенных в основу приговора, об исключении которых было заявлено адвокатом, в удовлетворении данного ходатайства суд необоснованного отказал. Излагая и анализируя показания свидетеля С2. и считает, что он не присутствовал при проведении следственных действий. Свидетели С2. и З. не могли принимать участие в следственных действиях ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в данное время они отбывали административное наказание в ИВС .... Его ходатайство об истребовании постановлений о привлечении данных лиц к административной ответственности не были приняты судом во внимание, что не было отражено в протоколе судебного заседания. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия по тем же основаниям, что и адвокат. Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, поскольку осмотренные в нём 7 свёртков не изымались. Понятые просто поставили свои подписи в протоколе, что находилось внутри конверта им неизвестно. Появление отрезка липкой ленты с его ДНК – факт фальсификации, поскольку при описании упаковки с наркотическими средствами нет указания о наличии липкой ленты. Ставит под сомнение результаты заключения экспертиз № и №. С постановлением о назначении экспертиз его не ознакомили, лишили возможности поставить перед экспертами свои вопросы, чем нарушено его право на защиту. В заключениях эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ был установлен генетический профиль неизвестного человека, хотя изъятый скотч использовался только им и Д.

Анализирует показания свидетелей К1. и Л., который не видел, как осуществляется забор крови и что было упаковано в конверте, а в присутствии К1. забор крови осуществлялся у других лиц. Свидетель Ф. показал, что не было передачи пакета Д., но в протоколе судебного заседания показания данного свидетеля искажены. На смыве с его рук не обнаружено следов наркотических средств. Считает, что прослушивание телефонного разговора, осмотр и прослушивание фонограммы проведено незаконно, поскольку решение суда о проведения оперативно-розыскных мероприятий отсутствует. В ходе судебного следствия не был допрошен свидетель Л1., на допросе которого он настаивал.

В кассационной жалобе Никитин К.В. выражает несогласие с приговором и в части взыскания с него процессуальных издержек в сумме 3043 рубля 44 копейки, поскольку адвокат Маргаритто С.В. единожды выступал с защитой его интересов в суде при избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу, после чего от услуг данного адвоката он отказался.

В письменных возражениях государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела в пределах ч.2 ст.360 УПК РФ, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений, судебная коллегия не находит по ним оснований для отмены приговора суда.

Вывод суда о виновности осужденного Никитина К.В в незаконной перевозке наркотических средств в особо крупном размере подтвержден собранными по делу и непосредственно исследованными в судебном заседании с соблюдением норм уголовно-процессуального закона и изложенными в приговоре доказательствами, которым дана оценка в соответствии со ст.88 УПК РФ.

При наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение, суд указал в приговоре, по каким основаниям признал достоверными одни доказательства и привел мотивы, по которым отверг другие.

Сам осужденный Никитин К.В. не оспаривал обнаружение наркотических средств в купе поезда, в котором он ехал в ..., но отрицал свою причастность к ним.

Из показаний свидетеля К. установлено, что по оперативной информации о перевозке Никитиным К.В. наркотических средств на ст.... было осмотрено купе №, в котором ехал осужденный, других пассажиров в купе не было, и обнаружено порошкообразное вещество, которое оказалось наркотическим средством - героин.

Допрошенные в качестве свидетелей понятые З. и С2., эксперт С1., которые участвовала при осмотре места происшествия, подтвердили указанные обстоятельства. С1. дополнила, что впоследствии она проводила исследование и экспертизу изъятого вещества, которое оказалось наркотическим средством -героин.

Свидетель Ф. подтвердил, что в ... на перроне Никитин Н.В. разговаривал с мужчиной по имени Георгий, который просил его перевезти пакет, и тот согласился.

Показания указанных свидетелей согласуются с письменными доказательствами, в том числе протоколом осмотра места происшествия-купе № вагона № поезда № сообщением ... и обнаружением целлофанового пакета, в котором находились еще один пакет с 6 презервативами с веществом светло-бежевого цвета, полиэтиленовый пакет с таким же веществом и флакон шампуня, в котором, согласно справки об исследовании, также обнаружено 6 свертков с веществом светло-бежевого цвета, заключением криминалистической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого изъятое при осмотре места происшествия вещество является наркотическим средством- героин общей массой 248,783 гр., заключением судебной физико-биологической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, иными доказательствами.

Высказанные в жалобах доводы о недопустимости доказательств, положенных в основу приговора, о многочисленных нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, были предметом исследования и оценки судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, по мотивам, подробно изложенным в отдельном определении суда и в приговоре, с чем соглашается и судебная коллегия.

Осмотр места происшествия проведен в соответствии со ст.60 УПК РФ, при этом никакого давления на них со стороны сотрудником милиции не оказывалось, что они подтвердили в судебном заседании, а также подтвердили и порядок проведения осмотра. С1.суду пояснила, что при направлении изъятых объектов на исследование путем их переупаковки изменение внешнего вида не произошло. Допрос С1. об обстоятельствах осмотра места происшествия, изъятых объектов и результатах исследования, проведен до возбуждения уголовного дела и назначения и проведения экспертизы. Личный досмотр Никитина К.В. проведен в помещении ГОМ с участием тех же понятых. Доводы жалоб о невозможности присутствия понятых одновременно при осмотре места происшествия и при личном досмотре, о том, что время проведения осмотра купе, указанного в протоколе, не совпадает со временем стоянки поезда, были предметом оценки судом первой инстанции. Все противоречия в судебном заседании были устранены. Протокол осмотра места происшествия составлялся непосредственно после проведения осмотра в помещении ГОМ, куда пришли и понятые, где и указано время составления протокола. Они и были привлечены как понятые при личном досмотре Никитина К.В. При этом ни сам Никитин Н.В., ни понятые не отрицали свое участие в проводимых следственных действиях. Согласно Федеральному закону « Об оперативно--розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе выявление и установление лиц, подготавливающих, совершавших или совершивших преступление.

Личный досмотр проведен до возбуждения уголовного дела, в рамках проводимых оперативных мероприятий в соответствии с Законом об оперативной деятельности.

Не допущено и нарушений ст.202 УПК РФ при получении образцов крови у обвиняемого Никитина К.В. Судом допрошены в качестве свидетелей фельдшер ИВС ... ГОМ Н., понятые Л. и К1., которые участвовали при получении образцов крови. Незначительные противоречия в их показаниях, которые не ставят под сомнение законность проведения данного следственного действия, устранены.

Все заявленные сторонами другие ходатайства были рассмотрены, приняты процессуальные решения.

В соответствии со ст.89 УПК РФ запрещается использование результатов оперативно - розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам настоящим Кодексом.

Обоснованность действий оперативных сотрудников и соответствие их требованиям уголовно-процессуального закона, а также использование полученных результатов в качестве доказательств сомнений не вызывает. В постановлении о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в суд от ДД.ММ.ГГГГ указано, что оперативно-розыскные мероприятия проводились на основании постановления судьи Верховного суда Республики Коми от ДД.ММ.ГГГГ № с сроком на 180 суток. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий была установлена причастность Никитина К.В. к перевозке наркотических средств.

Протоколы и стенограммы переговоров, аудиодиски и иные письменные материалы суд признал допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Экспертизы проведены компетентными специалистами на основе полученных в соответствии с требованиями закона допустимых доказательств и материалов. Оснований сомневаться в их достоверности не имеется. С постановлениями о назначении экспертиз Никитин К.В. был ознакомлен в присутствии адвоката, но от подписи отказался( л.д.76,78,102, том № 1), никаких ходатайств и вопросов перед экспертами не ставил, право на защиту не нарушено.

Оспариваемые в жалобах представленные стороной обвинения другие доказательства и документы, имеющиеся в материалах дела и использованные судом в приговоре, также получены в соответствии с требованиями закона.

Анализ приведенных выше и иных доказательств в совокупности свидетельствуют о правильности вывода суда о том, что именно Никитин К.В. осуществлял незаконную перевозку наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, его действия правильно квалифицированы по ч.2 ст.228УК РФ.

Иные доводы жалоб не основаны на материалах дела и не ставят под сомнение доказанность вины Никитина К.В.

Нарушений закона, которые в соответствии со ст.381 ч.1 УК РФ путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не допущено.

Судебное заседание проведено объективно, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, по ним приняты процессуальные решения. С протоколом судебного заседания осужденный ознакомлен, поданные замечания на протокол судебного заседания рассмотрены, вынесено постановление.

В соответствии с требованиями ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду и размеру является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

При назначении наказания Никитину К.В. суд учел все обстоятельства, предусмотренные ст.ст.6,60 УК РФ, характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности, имеющиеся в материалах дела, состояние здоровья и характер заболевания осужденного, семейное и материальное положение, смягчающим наказание обстоятельством признано наличие на иждивении двоих малолетних детей, а отягчающим -рецидив преступлений. Наказание чрезмерно суровым и явно несправедливым не является. Оснований для снижения наказания не имеется.

В соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению, относятся к процессуальным издержкам и подлежат взысканию с осужденных либо возмещаются за счет средств федерального бюджета. Адвокат Маргаритто С.В. представлял интересы осужденного в ходе предварительного следствия, что подтверждается материалами дела.

По постановлению следователя от ДД.ММ.ГГГГ, согласно постановлению Правительства Р.Ф. от 04.07.2003 года ( в редакции от 28.09.2007года) «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, следствия, прокурора и суда » и на основании « Порядка расчета оплаты труда адвоката…», утвержденного приказом Минюста Р.Ф. и Минфина Р.Ф. от 15.10.2007 года, ( с учетом постановления Правительства Р.Ф. от 22.06.2008 года « Об индексации…) в пользу адвоката взыскан гонорар в сумме 3043 руб.44 коп. за оказание помощи обвиняемому в течение 4 дней ( из них 2 дня выходные), который выплачен согласно заявки на кассовый расход № 1233 ДД.ММ.ГГГГ. Указанная сумма признана процессуальными издержками и взыскана с осужденного. Предусмотренных п.п.4,6 ст.132 УПК РФ оснований для освобождения Никитина К.В. от уплаты процессуальных издержек не имеется.

Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, судебная коллегия

определила :

приговор Усть-Вымского районного суда Республики Коми от 18 января 2011 года в отношении Никитина К.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.