<ФИО>20 дело № 22-438/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> 15 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:
председательствующего Хачирова М.Х.
судей Маковой Н.М., Матакаевой С.К.
при секретаре Биджиевой З.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Каитова М.Х. адвоката Бузанова Л.В., кассационному представлению государственного обвинителя <ФИО>5 на приговор <адрес> суда от <дата>, по которому
Каитов М. Х., <дата> <дата> в <адрес>, ранее судимый <дата> по приговору <адрес> суда по п.п. «а,г» ч 2 ст. 161 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком в два года, проживающий в <адрес>
осуждён по п.п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ к двум годам лишения свободы. Условное осуждение по приговору <адрес> суда от <дата> отменено. Окончательно по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ Каитову М.Х. назначено три года шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики Маковой Н.М., выслушав адвоката Бузанова Л.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Ионову Н.И., полагавшую приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления, кассационную жалобу - оставлению без изменения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Каитов М.Х. признан виновным в грабеже, открытом хищении чужого имущества, совершенном с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья (п.«в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ).
<дата> Каитов М.Х. в <адрес>, выбив дверь жилого помещения и ударив потерпевшую по лицу, совершил открытое хищение имущества <ФИО>7 -<данные изъяты>
Преступление совершено Каитовым М.Х. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат осужденного Бузанов Л.В. просит приговор отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона. Указывает, что обвинительный приговор постановлен только на противоречивых и непоследовательных показаниях потерпевшей <ФИО>7, на её заявлении в районный отдел милиции, протоколах осмотра места происшествия и опознания, а также на заключении судебно-медицинского эксперта и копии приговора <адрес> суда от <дата>. Эти доказательства, по мнению защитника, не свидетельствуют о причастности Каитова М.Х. к грабежу. Каитов М.Х. на предварительном следствии и в суде последовательно отрицал свою причастность к совершению преступления, заявлял о своем алиби, которое могли подтвердить свидетели <ФИО>9 и <ФИО>10 Вне судебного заседания <ФИО>7 называла истинного участника преступления, и очевидцами этого разговора являлись <ФИО>22., <ФИО>12, <ФИО>13 Однако, несмотря на то, что названные лица прибыли в судебное заседание, суд в возобновлении судебного разбирательства для допроса свидетелей и приобщении вещественного доказательства отказал. Этим, по мнению адвоката, нарушено право Каитова М.Х. на защиту. Просит уголовное преследование Каитова М.Х. прекратить за отсутствием в деянии состава преступления.
В кассационном представлении государственный обвинитель <ФИО>23 просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом незаконно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признан рецидив преступлений. Поскольку предыдущим приговором <адрес> суда от <дата> Каитов М.Х. осуждён условно, и условное осуждение не отменялось, обстоятельством, отягчающим наказание Каитова М.Х., не может быть признан рецидив.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит доводы жалобы адвоката об отмене приговора с прекращением уголовного преследования несостоятельными.
Вина Каитова М.Х. в совершении преступления подтверждается показаниями потерпевшей <ФИО>7 в судебном заседании, из которых следует, что Каитов М.Х. выбил дверь в её комнату. Схватив её за кофту, Каитов М.Х. ударил <ФИО>7 по лицу и сорвал с неё цепочку.
На Каитова М.Х., как на лицо, совершившее преступление, <ФИО>7 последовательно показывала на протяжении всего досудебного и судебного производства.
Вина Каитова М.Х. подтверждается также протоколом опознания <ФИО>7 Каитова М.Х., а также другими доказательствами, приведенными и проанализированными в приговоре- протоколом осмотра
места происшествия от <дата>, протоколом опознания от <дата>.
Указанные доказательства в своей совокупности суд первой инстанции счёл достаточными для выводов о том, что имело место событие преступления с соответствующими квалифицирующими признаками, и Каитов М.Х. виновен в совершении этого преступления.
Доводы кассационной жалобы о том, что <ФИО>7 вне судебного заседания называла другое лицо, совершившее грабеж, не могут быть признаны состоятельными, поскольку основаны на слухах и предположениях.
Не допущено судом нарушений уголовно-процессуального закона и при разрешении ходатайства стороны защиты о возобновлении судебного следствия.
В соответствии со ст.294 УПК РФ суд вправе возобновить судебное следствие, если участники судебных прений заявят о необходимости предъявить новые доказательства.
Как следует из протокола судебного заседания ( т.2, л.д.126), стороной защиты ходатайство о допросе свидетелей <ФИО>17 и <ФИО>18 было удовлетворено, и судебное заседание было отложено, однако сторона защиты впоследствии от допроса указанных лиц отказалась (т.2, л.д. 127).
После окончания судебных прений защитник подсудимого заявил ходатайство о возобновлении судебного следствия, мотивировав его необходимостью допроса свидетелей, допрошенных в ходе
предварительного следствия.
В соответствии с ч.3 ст. 15 уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд создаёт сторонам необходимые условия для осуществления предоставленных им прав. Стороны должны исполнять процессуальные обязанности и добросовестно осуществлять предоставленные им права.
Показания свидетелей, допрошенных в ходе предварительного расследования, не могут быть по смыслу ст. 294 УПК РФ расценены как новые доказательства, являющиеся основанием возобновления судебного следствия.
Сторона защиты имела возможность заявить указанное ходатайство в соответствующей стадии судебного следствия.
Доводы жалобы о том, что о непричастности Каитова М.Х. к совершению преступления, могли бы заявить в судебном заседании свидетели <ФИО>9, <ФИО>10, не основаны на материалах дела, поскольку являются предположениями; указанные доказательства в судебном заседании не исследовались, и как следует из протокола судебного заседания, ходатайств о допросе именно этих свидетелей, защита не заявляла.
Вместе с тем, коллегия полагает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Коллегия соглашается с доводами кассационного представления о неправильном применении уголовного закона при признании в действиях Каитова М.Х. рецидива преступлений.
В соответствии с п.«в» ч.4 ст. 18 УК РФ судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для. отбывания наказания в места лишения свободы, при признании рецидива преступлений не учитываются.
Как видно из материалов дела, приговором <адрес> суда от <дата> Каитов М.Х. осужден по п. «а,г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года (т.1., л.д.74 ).
Условное осуждение за указанное преступление отменено обжалуемым приговором <адрес> суда от <дата>.
До указанного времени условное осуждение не отменялось, и Каитов М.Х. в места лишения свободы не направлялся, наказание по приговору <адрес> суда от <дата> им не отбыто.
При таких обстоятельствах рецидив преступлений не может быть признан обстоятельством, отягчающим наказание, и указание на него подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
Поскольку указанное обстоятельство учтено судом первой инстанции при назначении наказания, назначенное Каитову М.Х. по п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ наказание подлежит снижению. Снижению подлежит соответственно и наказание, окончательно назначенное по совокупности приговоров.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, п.2 ст. 387, п.1 ст.382, ст.388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор <адрес> суда Карачаево-Черкесской Республики от <дата> в отношении Каитова М.Х. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание Каитова М.Х.
Снизить назначенное Каитову М.Х. по п.п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ наказание до 1 ( одного) года 8 (восьми) месяцев лишения свободы.
Снизить окончательное наказание, назначенное Каитову М.Х. по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ, до 3 (трех) лет 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу защитника Бузанова А.В.- без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи подпись
подпись