судья Долаев А.С. дело № 22- 241/12
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
город Черкесск 10 июля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:
председательствующего Гербековой Ф.О. судей Хачирова М.Х., Маковой Н.М.
при секретаре Курговой А.О.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя помощника прокурора г.Карачаевска Долгова Д.Г., кассационному представлению прокурора г.Карачаевска Урусова А.С. на приговор Карачаевского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 1 июня 2012 года, по которому
Гочияев Э.С., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден:
по ч.2 ст.228 УКРФ в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
по ч.1 ст.228 УК РФ в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по ч.1 ст.228 УК РФ в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по ч.1 ст.158 УК РФ в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений Гочияеву Э.С. назначено 3 года 3 месяца лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ назначенное наказание частично сложено с наказанием, назначенным Гочияеву Э.С. по приговору Карачаевского городского суда от 13 марта 2012 года, и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики Маковой Н.М., выслушав прокурора Докшокова А.З., поддержавшего доводы кассационных представлений в части и полагавшего приговор подлежащим изменению, защитника осуждённого адвоката Эбеккуеву А.С., полагавшую приговор подлежащим оставлению без изменения, кассационное представление- без удовлетворения, судебная коллегия,
У С Т А Н О В И Л А:
По приговору суда Гочияев Э.С. признан виновным
-в незаконном изготовлении, хранении без цели сбыта наркотического средства, совершенном в особо крупном размере (ч.2 ст.228 УК РФ);
-в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере ( ч.1 ст.228 УК РФ);
-в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; (ч.1 ст.228 УК РФ);
-в краже, тайном хищении чужого имущества (ч.1 ст.158 УК РФ)
Преступления совершены <дата>, <дата>, <дата>, <дата> в <адрес> КЧР, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Приговор постановлен в особом порядке, установленном главой 40 УПК РФ, в связи с согласием подсудимого с предъявленным обвинением.
В кассационном представлении государственный обвинитель Долгов Д.Г. полагает приговор незаконным вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.
Указывает, что суд необоснованно признал обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Гочияев Э.С. не способствовал раскрытию и расследованию преступления, т.к. оно было раскрыто на момент возбуждения уголовного дела. Гочияев Э.С. признал свою вину, чтобы смягчать наказание и воспользовался правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ,
Суд нарушил положения ч.2 ст.68 УК РФ. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Таким образом, назначенное Гочияеву Э.С. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ не могло быть менее 3 лет 4 месяцев лишения свободы.
В описательно-мотивировочной части приговора, суд указал, что соглашается с квалификацией действий Гочияева Э.С. по ч.1 ст.158 УК РФ - кража, тайное хищение чужого существа, тогда как ч.1 ст.158 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за тайное хищение чужого имущества.
Полагает, что назначенное наказание с применением ст.73 УК РФ не соответствует целям уголовного наказания, т.к. является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. По этим основаниям просит приговор отменить.
В кассационном представлении прокурор г. Карачаевска Урусов А.С. считает приговор незаконным вследствие неправильного применения уголовного закона и нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.
Суд при назначении наказания необоснованно признал обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренное п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Гочияев Э.С. не способствовал раскрытию и расследованию преступления, т.к. оно было раскрыто на момент возбуждения уголовного дела. Гочияев Э.С. признал свою вину, чтобы смягчить наказание и воспользовался правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ.
Суд необоснованно признал в действиях Гочияева Э.С. опасный рецидив преступлений в соответствии п.«а» ч.2 ст.18 УК РФ. Поскольку Гочияев Э.С. ранее был судим и отбывал наказание в исправительных колониях общего и строгого режима за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ, которые в силу ст.10,15 УК РФ относятся в настоящее время к преступлениям небольшой тяжести, эти судимости не могут учитываться при признании рецидива. При признании рецидива должна быть учтена судимость Гочияева Э.С. за преступление средней тяжести, предусмотренное п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ по приговору Карачаевского городского суда от <дата>, которым Гочияев Э.С. осужден по ч.1 ст.228, п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ.
В вводной части приговора не указаны все прежние судимости Гочияева Э.С.
Полагает, что назначенное наказание с применением ст.73 УК РФ не соответствует целям уголовного наказания, т.к. является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. По этим основаниям просит приговор отменить.
Возражений на кассационные представления не поступило.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, выслушав участвующих в деле лиц, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению.
Суд неправильно применил уголовный закон- нарушил требования Общей части УК РФ.
Суд признал обстоятельством, отягчающим наказание Гочияева Э.С., опасный рецидив.
Согласно п. "а" ч.2 ст.18 УК РФ рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы.
Как следует из материалов дела, на момент совершения преступления Гочияев Э.С. имел неснятые и непогашенные судимости по приговорам, приведенным в вводной части определения, за совершение преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228 УК РФ (преступление небольшой тяжести), п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ (преступление средней тяжести)
В соответствии с п.«а» ч.4 ст.18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.
Следовательно, рецидив в действиях Гочияева Э.С., который осуждается за совершение умышленного тяжкого преступления (ч.2 ст.228 УК РФ) и преступления небольшой тяжести (ч.1 ст.228, ч.1 ст.158 УК РФ), образует судимость по приговору Карачаевского городского суда от <дата> за умышленное преступление средней тяжести по п.«в» ч.2 ст. 158 УК РФ
В этой связи довод кассационного представления прокурора г.Карачаевска коллегия находит обоснованным и признает обстоятельством, отягчающим наказание Гочияева Э.С. в соответствии с ч.1 ст.18, п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений.
Судебная коллегия не может согласиться с доводом кассационных представлений о том, что обстоятельством, смягчающим наказание Гочияева Э.С., необоснованно признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления.
Как следует из материалов уголовного дела, Гочияев Э.С. дважды был задержан в момент сбора наркотических средств работниками полиции, а также был задержан с изготовленным наркотическим средством. Однако то, что Гочияев Э.С. был застигнут при совершении преступления или непосредственно после его совершения не исключает признание в его действиях смягчающего обстоятельства, поскольку по смыслу п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ виновный способствует не только раскрытию, но и расследованию преступления. Активное способствование расследованию преступления может выражаться, в том числе, в организации и проведении следственных действий, сообщении об обстоятельствах совершения преступления, его мотивах и целях.
Гочияев Э.С. принимал участие в осмотре места происшествия <данные изъяты> и указывал места, где он приобретал наркотические средства, а также сообщал о целях приобретения наркотических средств. По факту изготовления наркотических средств Гочияев Э.С. еще до проведения экспертизы сообщил работникам правоохранительных органов о том, что обнаруженное у него вещество, является наркотическим, и сообщил о неизвестных правоохранительным органами обстоятельствах, при которых его изготовил. Аналогичные сведения Гочияев Э.С. сообщал в ходе своих допросов. Гочияев Э.С. согласился с предъявленным обвинением, ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке. Свидетели, указанные в обвинительном заключении, в большинстве своем являлись участниками задержания Гочияева Э.С. и следственных действий, в ходе которых Гочияев Э.С. сообщал об обстоятельствах приобретения и изготовления наркотических средств.
Как следует из рапорта оперативного уполномоченного <ФИО>8 от <дата> (<данные изъяты> в ходе профилактической беседы с арестованным Гочияевым Э.С последний сообщил ему, что <дата> совершил кражи в кафе <данные изъяты> и кафе <данные изъяты>
На основании этого рапорта в отношении Гочияева Э.С. <дата> было возбуждено уголовное дело по ч.1 ст.158 УК РФ <данные изъяты> Ранее об этом преступлении правоохранительным органам ничего не было известно, потерпевшая <ФИО>9 с заявлением в полицию не обращалась, т.к. не знала обстоятельств совершения кражи.
Таким образом, до того, как правоохранительным органам стало известно о совершенном преступлении и о причастности к его совершению Гочияева Э.С., осужденный сообщил о преступлении.
Согласно ст.142 УПК РФ добровольное сообщение лица о совершенном преступлении именуется явкой с повинной. Заявление о явке с повинной может быть сделано как в устной, так и письменной форме.
При таких обстоятельствах устное сообщение Гочияева Э.С. оперуполномоченному о совершенном им преступлении и его поведение в ходе предварительного расследования в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ признается смягчающим наказание обстоятельством: явка с повинной (по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.158 УК РФ) и активное способствование расследованию и раскрытию преступления (по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.2 ст. 228 УК РФ).
Обсуждая вопрос о соблюдении норм Общей и Особенной части УК РФ при назначении наказания Гочияеву Э.С. и его справедливости, коллегия приходит к следующему.
Дело в отношении Гочияева Э.С. рассмотрено в особом порядке.
Имеется обстоятельство, смягчающие наказание, п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ
Имеется обстоятельство, отягчающее наказание, п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ.
Все четыре преступления совершены Гочияевым Э.С. до вынесения приговора Карачаевского городского суда от <дата>.
Таким образом, суд должен руководствоваться правилами ст.62, ст.68, ч.5 ст.69 УК РФ.
По общим правилам, изложенным в ч.2 ст.68 УК РФ, при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления. При установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ, применяются правила назначения наказания, предусмотренные ч.3 ст.68 УК РФ. В резолютивной части приговора следует сослаться на ст.62 УК РФ. (п.16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 года №2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания»).
В соответствии с ч.5 ст.62 УК РФ сроки и размер наказания, назначенного лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главной 40 УПК РФ, не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление.
Лицу, уголовное дело, в отношении которого рассмотрено в установленном главой 40 УПК РФ порядке, при наличии оснований, предусмотренных ч.1 ст.62 УК РФ, наказание должно назначаться как по правилам этой нормы, так и по правилам ч.5 ст.62 УК РФ.
Санкция ч.1 ст.228 УК РФ предусматривает максимальное наказание в вид лишения свободы до 3 лет.
Санкция ч.2 ст. 228 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы до 10 лет.
Санкция ч. 1 ст. 158 УК РФ предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы на срок до 2 лет.
Размер наказаний, назначенных Гочияеву Э.С., определен в пределах сроков, указанных в ст.62 УК РФ.
То, что назначенное Гочияеву Э.С. по ч.1 ст.158 УК РФ лишение свободы на срок 8 месяцев не составляет менее 1/3 части максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.1 ст.158 УК РФ, не свидетельствует судом о нарушении ч.3 ст.68 УК РФ.
Положения ч.5 ст.62 и ч.3 ст.68 УК РФ не являются взаимоисключающими. Часть 2 ст.68 УК РФ определяет общие правила назначения наказания при рецидиве преступлений, часть 3 ст.68 УК РФ допускает отступления от этого правила, ст.62 УК РФ регулирует вопросы назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств. Предусмотренные указанными нормами основания могут применяться независимо друг от друга, уголовный закон не содержит положений о том, что назначенное при наличии смягчающих обстоятельств наказание и наказание лицу дело, в отношении которого рассмотрено в особом порядке, должно быть менее 1/3 части максимального размера наказания. Часть 3 ст.68 УК РФ не содержит обязательных размеров и пределов назначения наказаний, а допускает отступление от этих пределов. Таким образом, суд не нарушил императивную норму УК РФ.
Судебная коллегия соглашается с доводом кассационного представления о том, что в вводной части приговора суд не указал все судимости. Гочияева Э.С.
Однако сведения о них имеются в материалах дела, в требовании о судимости Гочияева Э.С. <данные изъяты> и копиях приговоров <данные изъяты> связи с чем коллегия полагает, что допущенная судом первой инстанции ошибка при признании в действиях Гочияева Э.С. опасного рецидива преступлений явилась не следствием неприведения в приговоре сведений о всех судимостях Гочияева Э.С., а следствием ошибки в толковании ст.10,15,18 УК РФ, которая может быть исправлена судом кассационной инстанции без направления дела на новое разбирательство, поскольку сама по себе не повлияла на законность, обоснованность и справедливость приговора.
В то же время коллегия отклоняет доводы кассационных представлений государственного обвинителя и прокурора г.Карачаевска о несправедливом применении положений ст.73 УК РФ при назначении наказания Гочияеву Э.С., поскольку Гочияеву Э.С. назначено наказание в виде реального лишения свободы, положения ст.73 УК РФ об условном осуждении судом первой инстанции не применялись.
Несостоятелен довод кассационного представления государственного обвинителя об отмене приговора вследствие неправильного воспроизведения диспозиции ч.1 ст.158 УК РФ. Описка в слове имущества является явной технической ошибкой, которая не повлияла на законность вынесенного приговора. Судом применена ч.1 ст.158 УК РФ, т.е. статья и часть Особенной части УК РФ, которая подлежала применению. Для исправления описки не требуется отмены приговора с направлением дела на новое судебное разбирательство.
Изменяя приговор и указывая, что в действиях виновного признан рецидив преступлений, тогда как судом первой инстанции в его действиях признан опасный рецидив преступлений, коллегия не находит оснований для смягчения наказания, т.к. во всяком случае в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, является рецидив преступлений.
На основании изложенного, руководствуясь п.4 ст.378, п.3 ст. 379, п. 1 ст. 382, 387, 388 УПК РФ судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Карачаевского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 1 июня 2012 года в отношении Гочияева Э.С. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на обстоятельство, отягчающее наказание Гочияева Э.С., опасный рецидив.
Указать, что обстоятельством, отягчающим наказание Гочияева Э.С., признан рецидив преступлений.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные представления - без удовлетворения.
Председательствующий подпись Гербекова Ф.О.
Судьи подпись подпись Макова Н.М..Хачиров М.Х.