надзорная жалоба удовлет. частично

Президиума Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики

Президиум Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

Председательствующего- Маирова Ю.Х.,

Членов Президиума- Заникоевой Л.Х., Кодзокова З.Б., Мальбахова Б.Х., Зумакулова Д.М.,

Гонгапшев Ризуан Мухадинович, дата года рождения, урож. <адрес>, <данные изъяты> не судимый, прожив. в <адрес>,

осужден: - по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по п. п. «а.б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

-по ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Срок наказания исчислен с 21.01. 2006 года;

-кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от 20 марта 2009 года, которым приговор суда оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденного Гонгапшева Р.М. поставлен вопрос об отмене или изменении состоявшихся судебных решений.

Заслушав доклад судьи Ташуева М.З., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение зам.прокурора КБР Жекеева А.М., полагавшего судебные постановления изменить, президиум

У с т а н о в и л :

По приговору суда Гонгапшев Р.М. признан виновным по двум эпизодам краж лошадей, причинивших значительный ущерб потерпевшим; в краже лошади, совершенной группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в помещение или иное хранилище с причинением значительного ущерба гражданину; в незаконном приобретении, хранении наркотических средств в особо крупном размере, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенные при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Гонгапшев Р.М. просит изменить состоявшиеся судебные решения, исключив его осуждение по ст. ст.228 ч.2 и ч.3 ст.30- п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, либо отменив приговор, направить дело на новое судебное рассмотрение. Указывает, что вывод суда о его виновности в деяниях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Его действия по передаче наркотических средств, были спровоцированы сотрудниками милиции, оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушением закона, показания свидетеля а3 оглашены незаконно, без согласия на это стороны защиты, протоколы личного досмотра а, протоколы обыска, видеозапись его разговора с оперативным сотрудником а не могут служить доказательствами, поскольку не содержат даты и времени съемки, голоса участников неразборчивы, имеются значительные помехи. Утверждает, что суд не устранил противоречия в показаниях свидетелей и постановил приговор на предположениях. Указывает, что сославшись в приговоре на его явку с повинной, как на доказательство виновности, суд не учел ее в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Утверждает, что в нарушение ст.6, 60 УК РФ суд не применил к нему правила ст.64 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы надзорной жалобы, Президиум Верховного суда КБР находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Доводы осужденного Гонгапшева Р.М. о том, что преступлении, связанные с оборотом наркотических средств не совершал, его действия были спровоцированы сотрудниками милиции, не основаны на материалах дела.

Вопреки утверждениям осужденного, вывод суда о виновности Гонгапшева Р.М. в совершении преступлений, за которые осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которых содержится в приговоре.

Как следует из оглашенных в суде показаний Гонгапшева Р.М., данных им на предварительном следствии, по просьбе б он подобрал ранее выброшенный им мешок с марихуаной, спрятал его и хранил в подсобном помещении. дата он передал б полимерный пакет с марихуаной. б положил ему в карман деньги в сумме 500 рублей. дата б он отдал гашиш, который он спрессовал еще в дата и хранил в подсобном помещении, а также два пакета с марихуаной. Оставшуюся часть наркотических средств он хранил для личного потребления до их обнаружения и изъятия сотрудниками милиции.

Эти показания в ходе судебного разбирательства получили подтверждение и другими доказательствами.

Из показаний свидетеля а следует, что имея информацию о том, что Гонгапшев Р.М. занимается незаконным оборотом наркотиков, решили его внедрить. По его предложению Гонгапшев Р.М. дважды сбывал ему наркотические средства, закупки проходили под контролем. Первый раз он дал ему 500 рублей, а второй раз Гонгапшев предложил ему найти покупателей на лошадей, после чего сочтутся. После задержания Гонгапшева, в ходе осмотра домовладения, в подсобном помещении был обнаружен мешок, в котором находилось несколько пакетов с марихуаной.

Показания свидетелей а2 и а3 на предварительном следствии подтверждают обстоятельства сбыта Гонгапшевым Р.М. в ходе контрольных закупок наркотических средств а

Вопреки утверждениям в надзорной жалобе судом первой инстанции показания свидетеля а3 оглашены по ходатайству стороны обвинения в связи со смертью свидетеля, что соответствует требованиям ст.281 УПК РФ.

Виновность Гонгапшева Р.М. в части незаконного оборота наркотических средств получила свое подтверждение и другими исследованными в суде доказательствами: протоколом осмотра, переписи и выдачи денежных средств в сумме 500 рублей а, протоколом личного досмотра а, протоколом обыска в домовладении Гонгапшева Р.М.. в ходе которого обнаружен мешок с полимерными пакетами, заключениями экспертиз № и №, согласно которым переданные Гонгапшевым а вещества, а также изъятые в домовладении Гонгапшева вещества являются наркотическими средствами.

Доводы Гонгапшева Р.М. о провокации со стороны работников наркоконтроля были проверены как судом первой, так и кассационной инстанций, они признаны несостоятельными. Как следует из постановления о проведении оперативного внедрения от 13 января 2006 года в УФСКН России по КБР имелась оперативная информация о том, что Гонгапшев Р.М. занимается незаконным сбытом наркотиков, в связи с чем было решено провести в отношении последнего оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с установленными обстоятельствами дела судом дана правильная правовая оценка действиям Гонгапшева Р.М.

Вместе с тем, Президиум Верховного суда КБР находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст. 409 и п.4 ч.1 ст. 379 УПК РФ несправедливость приговора является основанием для изменения судебных решений по делу.

В соответствии с положениями статей 6 и 60 УК РФ при назначении наказания должны быть учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования закона не в полной мере учтены судом.

Как видно из приговора, назначая Гонгапшеву Р.М. наказание, суд указал, что обстоятельств отягчающих его наказание не усматривается, а смягчающими обстоятельствами посчитал признание им вины частично, наличие на иждивении 3 малолетних детей, просьбу потерпевших о смягчении наказания.

В материалах уголовного дела имеется явка с повинной Гонгапшева Р.М., написанная собственноручно о совершенных им кражах. (т.1 л.д.71)

Однако, суд не учел явку с повинной как смягчающее наказание обстоятельство, ссылаясь на фактическое отрицание ее содержания подсудимым в судебном заседании.

С таким выводом суда нельзя согласиться. В соответствии с положениями п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ наличие или отсутствие такого обстоятельства, смягчающего наказание, как явка с повинной, не ставится в зависимость от того, поддерживает ли заявление о явке с повинной в судебном заседании подсудимый или нет, а также отрицает ли он изложенные в нем факты или признает.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал на то, что виновность Гонгапшева Р.М. в инкриминируемых преступлениях подтверждается явкой с повинной, написанной им на имя начальника Зольского РОВД о кражах лошадей. Данную явку Гонгапшев Р.М. подтвердил в ходе предъявления ему обвинения по п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ.

Поскольку явка с повинной в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу обвинительного приговора, то ее в соответствии с п. «и» ст.61 УК РФ следовало признать по настоящему делу как смягчающее наказание Гонгапшева Р.М. обстоятельство.

Наличие смягчающего обстоятельства- явки с повинной является основанием для вывода суда об уменьшении общественной опасности личности осужденного и смягчении назначенного Гонгапшеву Р.М. наказания как за преступления против собственности, так и по ст. 30 ч.3, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407-410 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Надзорную жалобу осужденного Гонгапшева Р.М. удовлетворить частично.

Приговор Зольского районного суда от 16 декабря 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от 20 марта 2009 года в отношении Гонгапшева Ризуана Мухадиновича изменить.

Признать смягчающим наказание Гонгапшева Р.М. обстоятельством его явку с повинной.

Смягчить назначенное Гонгапшеву Р.М. наказание: по ч.3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание - до 8 лет 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор Зольского районного суда от 16 декабря 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР в отношении Гонгапшева Ризуана Мухадиновича оставить без изменения.

Председательствующий Ю.Х. Маиров