об отказе в удовлетворении надзорного представления г. Нальчик 26 декабря 2011 года Судья Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики Ташуев М.З., изучив надзорное представление заместителя прокурора КБР Махова А.Л. о пересмотре кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от 28 октября 2011 года в отношении Дударова З.Х., У с т а н о в и л : Приговором Чегемского районного суда КБР от 13 сентября 2011 года Дударов Заур Хусенович, дата года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее не судимый, прож. в <адрес> осужден по ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, путем частичного сложения наказаний ему назначено окончательное наказание в виде 5 лет двух месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с дата. Этим же приговором ФИО3 осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от 28 октября 2011 года приговор в отношении Дударова З.Х. изменен, с применением положений ст.64 УК РФ наказание, назначенное по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ снижен до 3 лет лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ снижен до 2 лет лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Дударову З.Х. назначено окончательное наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор суда оставлен без изменения. Приговором суда Дударов З.Х. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере -гашишного масла весом 1,90 грамма ФИО3, совершенном дата около 23 часов возле автозаправочной станции <адрес> Он же признан виновным в незаконных перевозке, изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере -гашишного масла весом 20,02 гр., совершенном в середине октября 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорном представлении зам.прокурора КБР Махов А.Л. считает кассационное определение подлежащим отмене ввиду его незаконности и необоснованности. Считает, что вывод о применении в отношении осужденного правил ст.64 УК РФ суд кассационной инстанции основал на обстоятельствах, не соответствующих фактическим. Утверждает, что не установив каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Дударовым преступлений, судебная коллегия необоснованно применила правила ст.64 УК РФ, мотивируя свое решение обстоятельствами, которые не подтверждаются материалами уголовного дела. Указывает, что суд кассационной инстанции не учел, что осужденный выявляет употребление с вредными последствиями каннабиноидов. Наличие на иждивении осужденного детей сделан без учета отсутствия сведений, что указанные в справке о составе семьи малолетние дети являются детьми скончавшегося брата осужденного, и что Дударов З.Х. занимается их содержанием. Считает, что суд кассационной инстанции не учел также характер и обстоятельства совершенных осужденным преступлений, их направленность против здоровья населения. Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорного представления, полагаю, что в его удовлетворении необходимо отказать по следующим основаниям. В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Как следует из приговора суда первой инстанции, Дударов З.Х. ранее не судим, имеет постоянное место жительства, на его иждивении престарелые родители-пенсионеры, на условия жизни которых может негативно повлиять длительный срок лишения свободы подсудимого. Суд признал обстоятельствами смягчающими наказание Дударова З.Х. признание им вины, раскаяние в содеянном. Рассмотрев дело по кассационной жалобе адвоката Шак Е.С., суд кассационной инстанции пришел к выводу, что в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ следует признать смягчающим наказание Дударова З.Х. обстоятельством нахождение на его иждивении двух малолетних детей его умершего брата. С учетом и иных смягчающих обстоятельств, указанных в приговоре, суд кассационной инстанции применил положения ст.64 УК РФ и снизил назначенный Дударову З.Х. срок наказания. Вопреки утверждениям в надзорном представлении, в материалах уголовного дела имеются и исследованы копии свидетельства о рождении детей- племянников подсудимого, свидетельство о смерти его брата, которые указаны и в справке о составе семьи Дударова З.Х., а также справка администрации сельского поселения Н.Куркужин о том, Дударов З.Х. действительно опекает и помогает в содержании детей умершего брата. Признав данные обстоятельства в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, как смягчающие наказание Дударова З.Х., суд кассационной инстанций, с учетом иных признанных судом первой инстанции смягчающих обстоятельств, положительной характеристики мотивированно признал возможным снизить ему наказание с применением положений ст.64 УК РФ по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ до 3 лет лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ до 2 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем до 3 лет 2 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.. Оснований считать назначенное судом кассационной инстанции Дударову З.Х. наказание несправедливым, как об этом указывается в представлении не имеется. В соответствии со ст.405 УПК РФ пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора и последующих судебных решений, вынесенных в связи с его обжалованием, по основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, допускаются в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены фундаментальные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на законность приговора, определения или постановления суда. К фундаментальным нарушениям относятся нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли за собой постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей, а равно лишили участников уголовного судопроизводства осуществления прав, гарантированных УПК РФ на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон либо существенно ограничили эти права, если такие лишения и ограничения повлияли на законность приговора, определения или постановления суда. Утверждения в надзорном представлении о том, что признанные судебной коллегией Верховного суда КБР исключительными обстоятельства не подпадают под обстоятельства, о которых говорится в диспозиции ст.64 УК РФ, неправильном толковании судебной коллегией данной материальной нормы не является основанием для пересмотра судебного решения в порядке надзора, влекущего ухудшение положения Дударова З.Х. Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11 мая 2005 года №5-П, исключения из этого правила допустимы, когда в предыдущем разбирательстве были допущены существенные нарушения, которые повлияли на исход дела и неисправление которых искажало бы саму суть правосудия, смысл приговора как акта правосудия, разрушая необходимый баланс конституционно защищаемых ценностей, в том числе прав и законных интересов осужденных и потерпевших. Конституционный Суд РФ признал статью 405 УПК РФ не соответствующей Конституции РФ, ее статьям 15,17.18,19.21.46.55 и 123 лишь в той мере, в какой она в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела. Как видно из надзорного представления, в нем поставлен вопрос об отмене кассационного определения в отношении ФИО5 по основаниям, которые по результатам нового рассмотрения могут ухудшить его положение. Однако при этом в представлении не приведено доводов о допущении судом нарушений, подпадающих под указанные выше критерии фундаментальных нарушений. При таких обстоятельствах, оснований для отмены кассационного определения не усматривается. На основании изложенного и руководствуясь ст. 406 УПК РФ, П о с т а н о в и л : Отказать в удовлетворении надзорного представления заместителя прокурора КБР Махова А.Л. о пересмотре кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от 28 октября 2011 года в отношении Дударова Заура Хусеновича. Судья Верховного суда КБР Ташуев М.З.