Судья Ц Уг. Дело №у-290

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

15 декабря 2011 г. г. Нальчик

Президиум Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики

в составе:

председательствующего – Маирова Ю.Х.

членов президиума - Бабугоевой Л.М., Блохиной Е.П., Кодзокова З.Б., Мальбахова Б.Х.

рассмотрел надзорную жалобу адвоката Аршиева А.Н. в интересах осужденного Макоева А.Е. о пересмотре приговора Лескенского районного суда КБР от 17 мая 2011 г., которым

Макоев Альберт Ермакович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> СОАССР, гражданин РФ, имеющий среднее образование, не состоящий в браке, военнообязанный, не работающий, не судимый,

Зарегистрированный и проживающий по адресу: с.<адрес>, <адрес>, <адрес>,

осужден по ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определено наказание в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено в отношении Й изменить до вступления приговора в законную силу на заключение под стражу, взять под стражу немедленно в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента заключения под стражу.

Решена судьба вещественных доказательств по делу.

Данным приговором по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п.»г» УК РФ, ст. 30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, ст.69 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима осужден К

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда оставлен без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ по надзорной жалобе адвоката Е в интересах осужденного Й возбуждено надзорное производство, и она передана на рассмотрение президиума Верховного суда КБР.

В надзорной жалобе адвокат Е просит отменить приговор суда и направить дело на новое рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Мальбахова Б.Х., мнение прокурора Махова А.Л., полагавшего приговор и кассационное определение подлежащими изменению, президиум

у с т а н о в и л:

Осужденный Макоев А.Е. признан судом виновным в том, что он ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 17 часов 50 минут, находился возле МОУ СОШ № с.<адрес>, КБР по адресу: с.<адрес>, где К, с целью сбыта наркотических средств, передал ему пять бумажных свертков с наркотическим средством - марихуаной, общим весом - 10,22 гр., составляющим крупный размер, за 3 000,00 рублей, из которых 1 800,00 рублей Макоев А.Е. получил у Семёнова М.Х., а 1 200,00 рублей у Г, для приобретения наркотических средств. Из указанных пяти свёртков, три бумажных свертка с наркотическим средством - марихуана, весом - 6,35 гр., Макоев А.Е., там же, передал сотруднику ОРЧ УУР КМ МВД по КБР, Н, производившему в отношении указанного лица проверочную закупку, за 1 800,00 рублей. В тот же день, Н выдал часть незаконно приобретенного, через Макоева А.Е., у К, наркотического средства сотрудникам ОРЧ УУР КМ МВД по КБР и оно было изъято из незаконного оборота.

После этого, в тот же день, примерно в 18 часов 10 минут, Макоев А.Е. находясь в <адрес>, КБР, возле автозаправочной станции, расположенной вблизи ФД «КАВКАЗ», передал оставшиеся у него, два бумажных свертка с наркотическим средством - марихуана, весом - 3,87 гр. сотруднику 2-го отдела ОС УФСКН по КБР, Г, производившему в отношении указанного лица проверочную закупку, за 1 200,00 рублей. В тот же день Г выдал незаконно приобретенное, через Макоева А.Е., у К наркотическое средство сотрудникам 2-го отдела ОС УФСНК по КБР и оно было изъято из незаконного оборота.

Он же, Макоев А.Е. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 18 часов 00 минут, находился по <адрес> в с.<адрес>, КБР, где К с целью сбыта наркотического средства, передал ему пять бумажных свертков с наркотическим средством - марихуана, общим весом - 11,58 гр., составляющим крупный размер, за 3 000,00 рублей, которые Макоев А.Е. получил у Г, для приобретения наркотических средств. Там же, Макоев А.Е., передал указанное количество наркотического средства, сотруднику 2-го отдела ОС УФСКН по КБР Г, производившему в отношении указанного лица проверочную закупку, за 3 000,00 рублей. В тот же день, Г выдал незаконно приобретенное у К, через Макоева А.Е., наркотическое средство сотрудникам 2-го отдела ОС УФСКН по КБР и оно было изъято из незаконного оборота.

Суд признал Макоева А.Е. виновным в дважды совершенном пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

В надзорной жалобе адвокат Е указывает, что приговор подлежит отмене как незаконный и необоснованный, вина его подзащитного Макоева А.Е. в пособничестве в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере по делу ничем не доказана, наоборот все материалы дела свидетельствуют о том, что Макоев А.Е. дважды совершил пособничество в покушении на приобретение наркотических средств в крупном размере для Е по их настоятельной инициативе и просьбам, не имея умысла на распространение наркотических средств.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в надзорной жалобе, Президиум находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, Макоеву А.Е. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ передавал свертки с наркотическим средством – марихуаной К с целью сбыта. За наркотическое средство Макоев А.Е. расплачивался деньгами, в первый раз полученными от сотрудника 2-го отдела ОС УФСКН по КБР Г и сотрудника ОРЧ УУР КМ МВД по КБР Н, второй раз от Г, производившими проверочную закупку и имевшими с Макоевым А.Е. предварительную договоренность. Незаконно приобретенные у К через Макоева А.Е. наркотические средства были выданы сотрудникам ОРЧ УУР КМ МВД по КБР, 2-го отдела ОС УФСКН по КБР и они были изъяты из незаконного оборота.

Судом установлено, что деньги полученные от Н и Г для приобретения наркотических средств, Макоев А.Е. полностью отдавал К при передаче ему свертков с марихуаной, не оставляя себе ничего.

Суд, принимая во внимание мнение государственного обвинителя, пришел к выводу о необходимости квалификации действий Макоева А.Е. дважды по ч. 5 ст. 33 - ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, исключив из объёма предъявленного обвинения дважды п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, то есть квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», поскольку в ходе судебного разбирательства по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ не подтвердился факт предварительного сговора подсудимых на сбыт наркотических средств.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (в ред. От ДД.ММ.ГГГГ) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанными с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.

Обстоятельства, установленные по делу и изложенные в приговоре, подтверждают, что Макоев А.Е. действовал в интересах приобретателей наркотических средств – К, участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», а не в интересах К, осуществлявшего сбыт наркотических средств. Из содержания приговора следует, что Макоев А.Е. договаривался с У о приобретении наркотических средств, получал от них деньги, на них приобретал наркотическое средство-марихуану в крупном размере у К, которое отдавал им, не оставляя себе ни наркотического средства, ни денег.

При оценке доказательств факта передачи Макоевым А.Е. наркотических средств Ф, суд не учел, что по смыслу закона само по себе данное обстоятельство не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт наркотических средств.

Как усматривается из показаний Макоева А.Е. в судебном заседании, он свою вину в предъявленном ему обвинении признал частично, отрицая факт сговора с Й и показал, что в январе 2010 года, он познакомился с Ш, который попросил его найти, для него марихуану с целью её приобретения. Макоев А.Е. начал искать людей, которые занимаются сбытом наркотических средств. В начале февраля 2010 года, дату точно не помнит, ему стало известно, что житель с. <адрес> КБР, Н, занимается сбытом марихуаны. После чего, он познакомился с последним и договорился о приобретении наркотического средства для Н, так же, в этот период он познакомился Г» точного имени и отчества которого, не знает, который в последствии оказался сотрудником УФСКН, и который тоже попросил его купить наркотическое средство - марихуану. По договоренности с З, о покупке наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ он направился в с.<адрес>, КБР. В тот же день, примерно в 14 часов 00 минут, возле поста ДПС с.<адрес>, он встретился с Н и сел в его автомашину марки ВАЗ -2109, государственные регистрационные знаки которой он не помнит. Там же, И. попросил его купить у К три пакетика с наркотическим средством марихуана за 1 800,00 рублей, на что он согласился. Так как, он должен был купить в этот день наркотическое средство и для Черкесова, то предложил Н остановиться возле ФД «Кавказ» на пересечении с автодорогой «Второй Лескен - Чикола», где его ждал Х на автомашине ВАЗ - 2112, черного цвета, где он пересел, в указанную автомашину и Черкесов находясь один в автомашине передал ему для приобретения двух пакетиков наркотического средства - марихуана, деньги в сумме 1 200,00 рублей. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 16 часов 00 минут, ему на телефон позвонил Г и попросил купить, наркотическое средство, после чего, Г посадил его в свою автомашину и отвез в с.<адрес>, где высадил его неподалёку от школы. Там, он позвонил К и примерно в 17 часов 00 минут, К подошел к нему пешком и продал, за 3 000,00 рублей, пять бумажных свертков с наркотическим средством марихуана, которые он в свою очередь передал Г, после чего, последний отвез его домой и уехал.

Подсудимый К в судебном заседании, отрицая факт сговора с Макоевым А.Е на сбыт наркотических средств, показал, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 17 часов 50 минут, к нему домой приехали ранее ему незнакомые Макоев А.Е. с Н на автомашине ВАЗ - 2109, государственные регистрационные знаки которой он не помнит. Он. сел к ним в машину и продал Макоеву А.Е., за 3 000,00 рублей пять бумажных свертков с марихуаной, возле МОУ СОШ№ с. <адрес>, КБР, после чего, Макоев А.Е. и Ф. уехали. ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 18 часов 00 минут, он находился по <адрес>, возле НСШ № с. <адрес>, КБР, куда к нему пришел Макоев А.Е. и там же, он продал последнему, пять бумажных свертков с наркотическим средством марихуана за 3 000,00 рублей и они расстались. При этом никто не присутствовал. На чем и с кем приехал в этот Макоев А.Е. он день, не знает.

Согласно показаниям свидетель Ц суду следует, что в начале 2010 года во 2-ой отдел ОС УФСНК РФ по КБР поступила оперативная информация о том, что житель <адрес>, парень по имени Х занимается незаконным оборотом наркотических средств, а именно незаконным приобретением и сбытом наркотического средства марихуана. С целью проверки указанной информации было принято решении о внедрении в преступную среду указанного Х сотрудника 2-го отдела ОС УФСНК РФ по КБР Г, о чем было вынесено постановление. В ходе встречи Г с Х была достигнута между ними договоренность, о том, что Х достанет для него наркотическое средство. ДД.ММ.ГГГГ им было принято решение о проведении контрольной закупки в отношении Макоева А.Е. Для осуществления указанного мероприятия после личного досмотра сотрудника УФСНК РФ по КБР Г, досмотра автомашины ВАЗ - 2112 черного цвета с государственными регистрационными знаками - С 140 ВТ - 07 регион, на которой Г должен был произвести: проверочную закупку, в присутствии понятых Г для закупки наркотического средства было выдано 1 200,00 рублей, номера купюр которых были зафиксированы в протоколе и скреплены подписями участников. По окончании указанных мероприятии, он вместе с понятыми сел в свою автомашину и стал следовать за Г, который сев в автомашину ВАЗ - 2112, поехал по ФД «Кавказ» и остановился возле АЗС «Анзорей». Он вместе с понятыми остановился неподалеку и наблюдал за происходящим. К Г подъехала автомашина ВАЗ - 2109 из которой с пассажирского сидения вышел парень и пересел к Г Спустя около 5 минут, парень вышел из автомашины и уехал на автомашине ВАЗ - 2109. Спустя 20-30 минут указанная автомашина вернулась к Г, и указанный парень пересел в автомашину и находился там, около 5 минут. После, сев в автомашину ВАЗ - 2109, парень уехал. Там же, в его присутствии и двух понятых Г добровольно выдал два бумажных свертка с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли. При этом Г пояснил, что купил данные вещества за 1 200,00 рублей у парня по имени Х.

После приобретения наркотического средства у Макоева А.Е. ДД.ММ.ГГГГ с целью установления лица, у которого Макоев А.Е. приобретает наркотическое средство было вынесено постановление о проведении проверочной закупки, утвержденное в установленном порядке. В связи с тем, что Макоев А.Е. позвонил Г и сообщил, что знает парня по имени О который продаст наркотики, но не менее пяти коробков, они договорились ДД.ММ.ГГГГ встретиться. Для осуществления указанного мероприятия, после личного досмотра сотрудника УФСНК РФ по КБР Г, выступающего в качестве закупщика, досмотра автомашины ВАЗ - 2112, черного цвета, с государственными регистрационными знаками - С 140 ВТ - 07 регион, на которой Г должен был произвести проверочную закупку в присутствии понятых Ц выдал Г для закупки наркотического средства 3 000,00 рублей, номера купюр которых были зафиксированы в протоколе и скреплены подписями участников. После этого, Ц вместе с понятыми поехали в разных машинах, вслед за Г до АЗС <адрес>. Там он понятым пояснил, что Г уехал в <адрес> за парнем по имени Х. Спустя 15-20 минут Г вернулся с парнем по имени Х и остановился при въезде в <адрес>. Ц с понятыми стоял неподалеку и наблюдал за Г, из машины которого вышел незнакомый парень и пешком проследовал в село. Спустя несколько минут он вернулся и сел в автомашину Г После этого, Г высадил указанного парня, и подъехав к Ц добровольно в присутствии понятых, выдал пять бумажных свертков с веществом растительного происхождения со специфическим запахом конопли. При этом Г пояснил, что купил данные вещества за 3 000,00 рублей у парня по имени Х.

Из показаний свидетеля Г суду видно, он работает старшим оперуполномоченным ОРЧ УУР КМ МВД по КБР. С начала февраля 2010 года он производил оперативно-розыскные мероприятия в отношении лиц, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, с целью установления лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств в рамках оперативно дела № под условным наименованием «Пастух» с разрешения первого заместителя министра ВД по КБР, У Им было проведено кратковременное оперативное внедрение сотрудника ОРЧ УУР КМ МВД по КБР Н, согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ, когда между Н и Макоевым А.Е. были достигнуты доверительные отношения, в ходе которых Макоев А.Е. предложил Н купить наркотическое средство - марихуана. В связи с этим, было принято решение о проведении проверочной закупки. ДД.ММ.ГГГГ на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденного первым заместителем министра ВД по КБР он в здании МВД по КБР, в кабинете №, в присутствии понятых К и Е, произвел личный досмотр Н, после чего, был произведен осмотр денежных купюр, серии и номера которых, были вписаны в протокол осмотра, переписи, выдачи денежных средств. Затем, данные денежные купюры были отксерокопированы на двух листах, где расписались Н и двое понятых, после чего, переданы Н для проведения проверочной закупки наркотического средства - марихуана. Затем был произведен досмотр автомашины ВАЗ -2109, с государственными регистрационными знаками - М 795 ВА, 07 регион. После чего, понятые сели к нему в автомашину, а Н сел в выше указанную автомашину и они, вслед за Н поехали в сторону <адрес>. Не доезжая до <адрес> - 1, до поста ДПС, Н остановился, где через, несколько минут к машине подошел, со стороны поста ДПС, Макоев А.Е., с которым по телефону Н договорился встретиться на этом месте, для покупки марихуаны. Н вышел из машины и, поздоровавшись с Макоевым А.Е., сел за руль автомашины, а Макоев А.Е. сел рядом, на переднее пассажирское сидение. Когда Макоев А.Е. садился в указанную автомашину, в руках у него никаких предметов и пакетов не было. После, они поехали в сторону ФД «Кавказ», где остановились на перекрестке. Через некоторое время перед машиной Н остановилась автомашина ВАЗ-2112 черного цвета. Макоев А.Е. вышел из машины Н и пересел в автомашину ВАЗ - 2112. Через 5 минут Макоев А.Х. вышел из автомашины ВАЗ-2112 и сел обратно к Н в машину. Затем, Н с Макоевым А.Е., в сопровождении вышеуказанной автомашины направились по ФД «Кавказ» в сторону <адрес> где, не доезжая до села, перед мостом, на автозаправочной станции, они остановились. Там Й вышел из машины Н и встретился с неизвестным парнем, который в свою очередь вышел из автомашины ВАЗ-2112 черного цвета. Впоследствии, ему стало известно, что данный незнакомый парень был сотрудником УФСНК по КБР. Немного поговорив с указанным парнем, Макоев А.Е. вернулся в машину к Н и они направились в сторону с. <адрес>, где при въезде в с. <адрес>, Н остановился на АЗС «Роснефть». Примерно через 10 минут Н с Макоевым А.Е. заехали в с. <адрес>, где доехав до средней школы, по центральной улице остановились. Там к ним в машину сел К и примерно через 5 минут вышел из машины, а Н и Макоев А.Е. направились в сторону выезда из селения. На автозаправочной станции, расположенной за с. <адрес>, Н остановился, Макоев А.Е. вышел из машины и пересел в машину ВАЗ-2112, черного цвета. Через некоторое время Макоев А.Е. пересел в автомашину к Н, после чего они доехали до поста ГИБДД, расположенному при въезде в <адрес>-1. Макоев А.Е. вышел из машины и направился в сторону поста ДПС, а Н развернулся и доехал до ФД «Кавказ», где у остановочного комплекса Н пересел в машину к Г, в присутствии двух понятых, Г произвел личный досмотр Н, в ходе которого Н добровольно выдал купленные им три бумажных свертка с веществом растительного происхождения зеленого цвета со специфическим запахом конопли. При этом Н пояснил, что выданные им три свертка с марихуаной он приобрел за 1 800,00 рублей через Макоева А.Е. у Ш в ходе проверочной закупки.

Таким образом, исследованные в судебном заседании доказательства объективно свидетельствуют о том, что на момент обращения к Макоеву А.Е. Черкесова и Семенова, он не имел наркотического средства, которое мог бы им продать или передать. Купленное на деньги, полученные от них, у К наркотическое средство – марихуана в крупном размере, Черкесов и Семенов забирали себе, как принадлежащее им.

Анализ фактических обстоятельств дела, установленных судом, свидетельствует о том, что Макоев А.Е., выступая в роли посредника в приобретении наркотических средств, действуя в интересах приобретателей – сотрудников, осуществлявших проверочную закупку, совершил фактически пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, по двум эпизодам.

Изучив обстоятельства дела, президиум считает необходимым переквалифицировать действия Макоева А.Е. со ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228 ч.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), со ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228 ч.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ).

В силу изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Надзорную жалобу адвоката Е в интересах осужденного Й удовлетворить частично.

Приговор Лескенского районного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Й изменить, переквалифицировать его действия со ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228 ч.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, со ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.33 ч.5 ст.30 ч.3 ст.228 ч.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ), по которой назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно определить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении.

В остальном приговор, кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий У

Копия верна:

Судья Щ