Судья К дело № г. Докл. Н ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики г. Нальчик 10 ноября 2011 г. Президиум Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе: Председательствующего Маирова Ю.Х. Членов президиума Заникоевой Л.Х., Кодзокова З.Б., Мальбахова Б.Х. При секретаре – Козиевой М.Ш., рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Шогенова Н.Х. о пересмотре приговора Нальчикского городского суда от 12 мая 2011 года, которым Шогенов Надир Хажисмелович, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес> КБР, гражданин РФ, со средним образованием, не работающий, женатый, имеющий на иждивении 2 малолетних детей, проживающий в <адрес>, ранее судимый: 1. Нальчикским городским судом КБР ДД.ММ.ГГГГ по п. «а», ч. 3, ст. 158 УК РФ к двум годам лишения свободы без штрафа с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. 2. Нальчикским городским судом КБР ДД.ММ.ГГГГ по п. «а», ч. 3, ст.158, ч. 2, ст. 325 УК РФ с применением ч. 5 ст. 74, 71, ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ к двум годам 3 мес. лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима, освобожденного ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания, осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, к окончательному отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. С Шогенова Н.Х. постановлено взыскать в пользу Ш 56775 рублей в возмещение причиненного ущерба. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, приговор Нальчикского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ изменен. Действия Шогенова Н.Х. по ч. 1 ст. 161, п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 377-ФЗ и ДД.ММ.ГГГГ № 81-ФЗ переквалифицированы на ч. 1 ст. 161, п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ. Назначенное наказание оставлено без изменения: по ч. 1 ст. 161 УК РФ – 1 год 6 месяцев лишения свободы, по п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ – 2 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено Шогенову Н.Х. 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальном приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Шогенов Н.Х. ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и прекращении уголовного дела в его отношении в связи с непричастностью к совершенным преступлениям, либо изменении квалификации его действий по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ, снижении срока наказания и изменении режима отбывания наказания в связи с отсутствием в его действиях особо опасного рецидива. Заслушав доклад судьи Т, мнение прокурора Д полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение, с участием осужденного Шогенова Н.Х. по системе видеоконференц-связи, просившего жалобу удовлетворить, Президиум УСТАНОВИЛ: Шогенов Н.Х. признан виновным в грабеже, то есть открытом хищении чужого имущества ДД.ММ.ГГГГ и грабеже, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья ДД.ММ.ГГГГ Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе Шогенов Н.Х. указывает, что суд необоснованно осудил его по указанным составам преступления, основываясь на противоречивых показаниях свидетелей и на доказательствах, добытых незаконным способом. Кроме того считает, что при назначении наказания судом необоснованно не была применена ч. 3 ст. 68 УПК РФ о возможности назначения наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление при наличии смягчающих его вину обстоятельств. Просит прекратить в отношении него уголовное дело за его непричастностью к преступлениям или изменить квалификацию его действий по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 161 УК РФ. В дополнении к надзорной жалобе Шогенов Н.Х. указывает, что суд нарушил правила п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ и неправомерно учел в качестве отягчающего обстоятельства наличие в его действиях особо опасного рецидива, при том, что по первой судимости ему было назначено лишь условное наказание. В случае признания доказанной его вины в инкриминируемых деяниях, просит исключить в качестве отягчающего обстоятельства особо опасный рецидив, снизить срок наказания и отменить особый режим отбывания наказания. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум пришел к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям. Виновность Шогенова Н.Х. в инкриминируемых ему деяниях полностью подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ и оценка которым даны в приговоре. Вместе с тем, при назначении наказания Шогенову Н.Х. суд признал обстоятельством, отягчающим его наказание особо опасный рецидив преступлений. При этом суд исходил из наличия у него первой судимости по приговору Нальчикского городского суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, которым Шогенов Н.Х. осужден по п. «а», ч. 3, ст. 158 УК РФ к двум годам лишения свободы без штрафа с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Однако, в соответствии с п. «а» ч. 3 статьи 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы. Таковое из материалов уголовного дела и приговора не усматривается, а потому осужденным Шогеновым Н.Х. преступления совершены при опасном рецидиве. В соответствии с положениями ст. 409 и п. 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора суда. Кроме того, Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, и нижние пределы санкций по ст.161 УК РФ снижены. В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание. Поскольку санкции частей 1 и 2 ст. 161 УК РФ стали мягче, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ, действия Шогенова Н.Х. по ч. 1 ст. 161, п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 377-ФЗ и ДД.ММ.ГГГГ № 81-ФЗ переквалифицированы на ч. 1 ст. 161, п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ. Вместе с тем назначенное наказание оставлено без изменения. В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 4-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 10 Уголовного кодекса Российской Федерации…» ограничительное, истолкование части второй статьи 10 УК Российской Федерации, а именно как допускающей возможность снижения назначенного осужденному наказания только до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации не соответствует буквальному смыслу данной нормы и не вытекает из положений Конституции Российской Федерации, так как законодатель, принимая закон, устраняющий или смягчающий уголовную ответственность, по-новому определяет характер и степень общественной опасности тех или иных преступлений и правовой статус лиц, их совершивших. В связи с исключением указания о наличии в действиях Шогенова Н.Х. особо опасного рецидива преступления и изменениями в УК РФ улучшающими положение осужденного, президиум находит возможным снизить назначенное Шогенову Н.Х. наказание и изменить режим его отбывания. . На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: Надзорную жалобу удовлетворить частично. Приговор Нальчикского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ и кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Верховного суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шогенова Надира Хажисмеловича изменить. В описательно - мотивировочной части приговора вместо особо опасного рецидива указать о наличии в действиях Шогенова Н.Х. опасного рецидива преступлении. Снизить назначенное наказание: - по ч. 1 ст. 161 УК РФ снизить до 1 года 4 месяцев лишения свободы, - по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ - до 2 лет 1 месяца лишения свободы; Наказание, назначенное по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ снизить до 3 лет лишения свободы. Для отбывания наказания Шогенову Н.Х. определить исправительную колонию строгого режима. В остальной части судебные постановления оставить без изменения, надзорную жалобу в остальной части – без удовлетворения. Председательствующий Ц