Судья: Ажахова М.К. № 22- 753-2010
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
г. Нальчик 21 сентября 2010г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.,
судей - Мамишева К.К. и Атабиева Х.Х.,
при секретаре Кармове А.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвокатов Кучменова Р.М. и Абазовой М.Ж. и дополнение к жалобе осужденного Тешева А.А. на приговор Чегемского районного суда КБР от 14 июля 2010 года, которым
Балкаров Медик Русланович, 15.02.1982 года рождения, уроженец ..., не судимый
осужден по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ к пяти годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст. 228 ч.1 УК РФ к одному году лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательно Балкарову М.Р. назначено наказание в виде пяти лет трех месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Балкарову Р.М. постановлено исчислять с 03.04.2010 г.
Тешев Аслангери Амасович, 13.04.1964 года рождения, уроженец ..., не судимый
осужден по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ к пяти годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Тешеву А.А. постановлено исчислять с 08.04.2010 г.
Мера пресечения Балкарову Р.М. и Тешеву А.А. оставлена без изменения в виде заключения под стражу.
Решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Мамишева К.К., объяснения осужденного Балкарова Р.М. и его защитника - адвоката Хагундоковой А.А., защитника Тешева А.А. - адвоката Бейтуганова А.Х., поддержавших доводы кассационных жалоб и дополнения, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, а кассационные жалобы и дополнение без удовлетворения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Балкаров М.Р. и Тешев А.А. признаны виновными в том, что вступив в предварительный сговор с целью незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, совершили преступление против здоровья населения и общественной нравственности.
Осуществляя преступную деятельность, направленную на незаконный сбыт наркотических средств, начиная с Дата обезличена г. по Дата обезличена г. Балкаров М.Р., действуя по предварительному сговору с Тешевым А.А., получал от Шогенцукова А.Б., проводившего проверочные закупки, денежные средства из расчета 3 500 рублей в счет оплаты наркотического средства марихуаны в количестве, помещающемся в одном условном стакане, после чего встречаясь с Тешевым А.А., передавал ему указанные денежные средства, сообщая о необходимости получения наркотического средства марихуана для последующего сбыта Шогенцукову А.Б.
В соответствии с отведенной ролью Тешев А.А. при неустановленных обстоятельствах незаконно приобретал наркотическое средство марихуана, которое передавал Балкарову М.Р. для последующего сбыта Шогенцукову А.Б.
28.01.2010 года возле магазина ... Балкаров М.Р. незаконно сбыл за 7 000 рублей Шогенцукову А.Б. наркотическое средство марихуана весом 17,9 грамм. С оставшейся частью наркотического средства весом 18,7 грамм, которую Балкаров М.Р. хранил при себе в целях незаконного сбыта, последний был задержан сотрудниками наркоконтроля.
Шогенцуков А.Б., участвовавший в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка, в качестве закупщика, в установленном порядке выдал сотрудникам Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР приобретенные им у Балкарова М.Р. наркотические средства - марихуана - Дата обезличена г. массой 9,7 грамм, Дата обезличена г. массой 9,5 грамм, Дата обезличена г. массой 11,2 грамм, Дата обезличена г. массой 9,2 грамм, Дата обезличена г. массой 17,9 грамм, составляющие крупный размер. Указанные наркотические средства, а также изъятое у Балкарова М.Р. Дата обезличена г. наркотическое средство марихуана, весом 18,7 грамм, были изъяты из незаконного оборота, и преступление Балкарова М.Р. и Тешева А.А., направленное на незаконный сбыт наркотических средств, не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Кроме того, Балкаров М.Р. в конце марта 2010 года, при неустановленных обстоятельствах, с целью незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере, для личного потребления, то есть без цели сбыта, приобрел готовое к использованию наркотическое средство марихуану, массой 20,10 грамм, что образует крупный размер, и незаконно хранил его при себе до Дата обезличена года, то есть до обнаружения и изъятия сотрудниками Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР в ходе его личного досмотра в административном здании Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР.
Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
По результатам рассмотрения дела вынесен обжалуемый приговор.
В кассационной жалобе адвокат Абазова М.Ж. в интересах осужденного Тешева А.А. просит приговор суда отменить, оправдав Тешева А.А. по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п.п. «а,б» УК РФ.
В обоснование указывает, что виновность Тешева А.А. не была подтверждена, а приговор в его отношении постановлен на показаниях Балкарова М.Р., который оговорил Тешева А.А.
Так же указывает, что протокол обследования жилища ФИО14 от Дата обезличенаг. является недопустимым доказательством и судом сделан неправильный вывод о его законности. В протоколе обследования жилища указан лишь один сотрудник УФСКН РФ по КБР - Афаунов З.Л., однако при обследовании жилища участвовали два сотрудника наркоконтроля.
В случае признания приговора законным, адвокат Абазова М.Ж. просит при назначении осужденному Тешеву А.А. наказания, применить правила ст. 73 УК РФ. В обоснование указывает, что судом при вынесении приговора в отношении Тешева А.А. не учтено, что он ранее не судим, по месту жительства ха рактеризуется положительно, проживает с отцом - инвалидом 2-й группы, нуждающимся в постоянном постороннем уходе, осуществляемом Тешевым А. А. Администрация с ст. Урух ходатайствовала перед судом не лишать свободы Тешева А.А., как лица, осуществляющего уход за престарелым отцом.
В дополнении к кассационной жалобе своего адвоката осужденный Тешев А.А. приводит аналогичные доводы. Дополнительно указывает, что фрагмент газеты, изъятый сотрудниками УФСКН РФ по КБР при проведении обследования жилища ФИО14, был ими подброшен.
В кассационной жалобе в интересах осужденного Балкарова Р.М. адвокат Кучменов Р.М. просит приговор суда как чрезмерно суровый изменить, применив к Балкарову М.Р. правила статьи 73 УК РФ и назначить ему наказание условно или ниже низшего предела санкции ст.228.1 ч.2 УК РФ.
В обоснование указывает, что суд не дал должной оценки тому, что имела место провокация преступления. Шогенцуков А.Б., проводивший оперативную закупку, подстрекал и склонял Балкарова М.Р. к приобретению и сбыту наркотиков. Он сам первый звонил Балкарову М.Р. и просил его настойчиво найти ему наркотики. Полученные таким образом доказательства не имеют юридической силы.
Так же указывает, что суду следовало исключить из числа доказательств протоколы контрольных закупок, произведенных у Балкарова М.Р. при проведении оперативно-розыскных мероприятий Шогенцуковым А.Б. с участием
понятого Дымова З.А. как недопустимые. При задержании Балкарова М.Р. в протоколе его личного обыска не были указаны сотовый телефон, портмоне и ключи, однако ни один из понятых не принес на это никакого замечания.
Кроме того, суд не дал оценки показаниям в судебном заседании Балкарова М.Р., который утверждал, что знаком с Шогенцуковым А.Б. с октября 2009 года, и имел с ним договорённость о совместном сотрудничестве в приобретении наркотиков и поимке лиц, их сбывающих. За это Шогенцуков А.Б. обещал платить деньги, а впоследствии оформить Балкарова М.Р. внештатным сотрудником. Суд в данной части руководствовался только показаниями Шогенцукова А.Б..
Указывает так же, что судом при вынесении приговора в отношении Балкарова М.Р. не учтено, что на предварительном следствии он свою вину полностью признал, активно способствовал следствию в установлении истины по делу и раскрытию преступления, изобличению других участников преступления. В суде, будучи несогласным с квалификацией его действий, с чем согласился суд, вину признал частично. Ранее он не судим, положительно характеризуется по месту жительства. Он и его отец страдают туберкулезом легких.
В возражении на кассационную жалобу защитника Кучменова в интересах Балкарова М.Р., осужденный Тешев А.А. указывает, что Балкаров оговорил его. Кроме того, при задержании у него возник конфликт с оперативными работниками, в связи с чем, у последних были основания для его преследования.
В возражении на кассационные жалобы заместитель прокурора Чегемского района Кучменов А.Х., просит приговор, как законный и обоснованный, оставить без изменения. Указывает, что доводы о провокации преступления со стороны сотрудников наркоконтроля не состоятельны.
Первая проверочная закупка в отношении Балкарова М.Р. проводилась в связи с наличием информации о занятии им реализацией наркотиков. Последующие проверочные закупки проводились для выявления лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотиков, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотиков.
Доводы жалобы Тешева А.А. о том, что Балкаров М.Р. его оговорил, что фрагмент газеты был подброшен при проведении обследования жилища ФИО14, так же несостоятельны, и опровергаются материалами дела, а так же показаниями свидетелей. Кроме того, результаты прослушивания телефонных переговоров, свидетельствуют об их диалоге по поводу наркотиков.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнения, доводы возражений, выслушав осужденного Балкарова М.Р. и его защитника - адвоката Хагундокову А.А., защитника Тешева А.А. - адвоката Бейтуганова А.Х., мнение прокурора Маргушева А.В., судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения приговора.
Как видно из материалов дела, выводы суда о виновности Балкарова М.Р. и Тешева А.А., в преступлениях, за совершение которых они осуждены, основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.
В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям Балкарова М.Р. и Тешева А.А. дана правильная юридическая оценка.
Доводы защитника Балкарова М.Р. о том, что со стороны сотрудников наркоконтроля имела место провокация преступления, судебной коллегией признаны не состоятельными.
Первая проверочная закупка в отношении Балкарова М.Р. проведена в связи с наличием оперативной информации о занятии им незаконной реализацией наркотических средств для установления достоверности данного факта. Последующие проверочные закупки были обусловлены выявлением круга лиц, вовлеченных в незаконную реализацию наркотических средств, документированием их противоправной деятельности, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотиков. В результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий, помимо Балкарова М.Р. был изобличен и Тешев А.А.
Ввиду изложенного выше, необходимость проведения неоднократных проверочных закупок была обусловлена конкретными обстоятельствами и не противоречит требованиям закона, и, следовательно, не может быть признана провокацией преступления. Постановления о проведении «проверочных закупок» соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно положены в основу предъявленного Балкарову М.Р. и Тешеву А.А. обвинения.
Оснований полагать, что участвовавшие в качестве понятых Дымов З.А. и Маликиев Г.Ш. не отвечают требованиям независимости не имеется, к тому же, они были допрошены в ходе предварительного следствия по обстоятельствам участия в проверочных закупках и их показания проверены в ходе судебного заседания.
Доводы кассационной жалобы Тешева А.А. о том, что Балкаров М.Р. его оговорил, что фрагмент газеты подброшен при проведении обследования жилища ФИО14, так же несостоятельны, опровергаются материалами дела, а так же показаниями свидетелей.
ФИО14, допрошенная в суде в качестве свидетеля, показала, что с Тешевым А.А., которого все зовут «Эдиком», они прожили вместе несколько лет. Сотрудники наркоконтроля Дата обезличена г. во время обследования ее жилья нашли на балконе какой-то кусок газеты.
Свидетель Дышекова И.Х., допрошенная судом, показала, что была в гостях у своей подруги, когда к той в дверь позвонила ее соседка ФИО14 и попросила быть понятой. Поскольку подруга не могла пойти, для участия в качестве понятой пошла она. Сотрудники наркоконтроля, ФИО14 и она вместе зашли в квартиру. Оказалось, что нужен еще один понятой, тогда ФИО14 и один из сотрудников поднялись наверх за понятым, а она со вторым сотрудником осталась в квартире. Во время обыска на балконе нашли кусок газеты.
Изложенное выше подтверждается также оглашенными в суде показаниями другого понятого - Ильевой Л.И., показавшей, что при обследовании квартиры ФИО14 на балконе, в углу, был обнаружен и изъят кусок газеты. Его упаковали в полимерный пакет, горловину которого обвязали нитками, концы которых оклеили куском бумаги с оттиском печати, на которой расписались ФИО14, и понятые.
Протокол обследования жилища ФИО14 составлен с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в связи с чем довод о том, что помимо составлявшего протокол сотрудника УФСКН РФ по КБР в нем нет ссылок еще на одного, присутствовавшего при совершении следственных действий, не может быть принят во внимание поскольку не умоляет его доказательственного значения.
Как правильно указано в обжалуемом приговоре, убедительных причин, послуживших бы для его оговора, Тешевым А.А. названо не было. Доводы об оговоре Тешева А.А. Балкаровым М.Р. опровергаются так же и результатами прослушивания телефонных переговоров, где они ведут диалог о наркотиках.
Ничем не подтверждены и судебной коллегией признаны голословными доводы жалобы Тешева А.А. о том, что ввиду конфликта с сотрудниками наркоконтроля у тех имелись основания для его преследования.
Подлежит отклонению и довод о том, что Балкаров М.Р., будучи ранее знаком с Шогенцуковым А.Б., имел с ним договорённость о совместном сотрудничестве в приобретении наркотиков и разоблачении лиц, их сбывающих, за что последний обещал платить деньги, а впоследствии -оформить его внештатным сотрудником. Каких-либо данных о вовлечении Шогенцуковым А.Б. Балкарова М.Р. в совершение преступлений не имеется, в связи с чем, данный довод судом первой инстанции правильно не принят во внимание.
В материалах дела имеется справка о том, что сотовый телефон, портмоне и ключи, изъятые при задержании Балкарова М.Р. переданы его отцу, и то обстоятельство, что их изъятие не было отражено в протоколе, не влияет на законность постановленного по делу приговора.
Назначая наказание осужденным в соответствии со ст. 60 УК РФ, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных ими преступлений, а так же характер и степень фактического участия каждого из них в содеянном, значение этого участия для достижения цели преступления.
С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о необходимости назначения Балкарову М.Р. и Тешеву А.А. наказания в виде реального лишения свободы.
Оснований для применения правил ст. 64 и 73 УК РФ, в том числе и с учетом болезни Балкарова М.Р. и его отца, не имеется.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Балкарова М.Р., суд правильно посчитал его положительную характеристику по месту жительства, частичное признание им вины, постоянное место жительства, отсутствие судимости, активное способствование раскрытию преступления и изобличению его участников.
В качестве смягчающих наказание Тешева А.А. обстоятельств суд верно указал отсутствие судимости, постоянное место жительства, его положительную характеристику, а также нахождение на иждивении престарелого отца.
Принимая во внимание принцип индивидуализации наказания суд назначил обоим осужденным наказание с учетом того, что наказание в виде реального отбывания лишения свободы на длительный срок может негативно повлиять на условия жизни их родителей.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не допущено.
На основании изложенного руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
Приговор Чегемского районного суда КБР от 14 июля 2010 года в отношении Балкарова Медика Руслановича и Тешева Аслангери Амасовича, оставить без изменения, кассационные жалобы и дополнение без удовлетворения.
Председательствующий - Х.М. Сабанчиева
Судьи - К.К. Мамишев
Х.Х. Атабиев
Копия верна:
Судья Верховного суда КБР К.К. Мамишев