Судья: Кушхов М.М. № 22- 694
Кассационное определение
г.Нальчик 31 августа 2010г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:
Председательствующего Атабиева Х.Х. Судей Мамишева К.К., Баговой Т.Н,
при секретаре- Кармове А.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление старшего помощника прокурора Чегемского района КБР Аджиевой З.З. на приговор Чегемского районного суда КБР от 30 июня 2010 года, которым
Бжихатлов Адам Хусеновича, ..., не судимый
осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком два года шесть месяцев,
оправдан по ч.2 ст.290 УК РФ за не установлением события преступления,
мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу,
решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Мамишева К.К., мнение прокурора Маргушева А.В., поддержавшего доводы кассационного представления в части оправдания Бжихатлова А.Х., выслушав возражения защитника Бжихатлова А.Х. - адвоката Абазову М.Ж., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
установила:
Органами предварительного следствия Бжихатлов А.Х. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 290 УК РФ по двум эпизодам получения взяток в 2006г. и 2009 г.
По эпизоду получения взятки в 2006г. Бжихатлов А.Х. судом оправдан за не установлением события преступления.
По другому эпизоду ( 2009г.) Бжихатлов А.Х. признан виновным в том, что являясь должностным лицом - судебным приставом-исполнителем Чегемского РО УФССП по КБР, и зная, что в производстве работающего с ним в одном кабинете судебного пристава-исполнителя Бейтуганова М.Х. находятся два сводных исполнительных производства о взыскании с ФИО8 и ФИО10 солидарно денежных средств в пользу взыскателя ФИО9, путем обмана, под предлогом не принятия мер по аресту и реализации имущества ФИО8, введя последнего в заблуждение, получил от него в два приема (Дата обезличена года) деньги в сумме 10 000 рублей. Его действия переквалифицированы судом с ч.3 ст.159 УК РФ.
Бжихатлов А.Х. в судебном заседании свою вину в хищении чужого имущества путем обмана признал полностью.
В кассационном представлении старший помощник прокурора Чегемского района КБР Аджиева 3.3. просит приговор суда отменить, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельством уголовного дела и неправильного применения уголовного закона, дело направить для рассмотрения в тот же суд в ином составе.
Обосновывает тем, что вопреки мнению суда, к моменту получения Бжихатловым А.Х. взятки, судебным приставом - исполнителем Бейтугановым М.Х. были исполнены не все предусмотренные законом процессуальные действия по исполнительному производству. Об исполнении Бжихатловым А.Х. своей договоренности с ФИО8 о не принятии мер по реализации его имущества, за что он получил взятку в виде денег в общей сумме 10 000 рублей за незаконное бездействие, которому он мог способствовать в силу своего служебного положения и связанных с этим личных отношений с коллегой Бейтугановым М.Х., свидетельствует тот факт, что арестованное и выставленное Дата обезличенаг. на торги имущество ФИО18 на момент дачи взятки не было реализованным и исполнительное производство не являлось оконченным. Кроме того, суд необоснованно квалифицировал действия Бжихатлова А.Х. по ч.З ст. 159 УК РФ как оконченное преступление. Не учел, что полученными деньгами Бжихатлов А.Х. не мог распорядиться, так как в момент их получения был задержан на месте преступления.
Указывает, что доводы суда по оправданию Бжихатлова А.Х. по ч.2 ст. 290 УК РФ так же несостоятельны. Факт приобретения ФИО8 в кредит холодильника подтверждается материалами дела. Кроме того, показания ФИО8 подтверждаются показаниями ФИО10, согласно которым летом в 2006 году к нему домой приезжали сотрудники Чегемского РО УФССП по КБР и составляли опись имущества, но при этом меры по взысканию с него средств не принимались.
Кроме того, суд не дал оценки тому, что в 2006 году Бжихатлов А.Х. составлял подложные документы в отношении должника ФИО10
Считает, необоснованным довод суда о недоказанности вины Бжихатлова А.Х. по ч.2 ст. 290 УК РФ со ссылкой на то, что у него в доме был обнаружен холодильник, не совпадающий с моделью приобретенного ФИО8 холодильника, так как с момента приобретения в кредит холодильника прошло три года.
Полагает, что нельзя согласиться с выводом суда о том, что показания ФИО8 в части передачи денежных средств в размере 5 000 рублей не подтверждены в судебном заседании свидетелем ФИО10, так как показания последнего не опровергают показания ФИО8.
В возражении на кассационное представление защитник осужденного Бжихатлова А.Х. - адвокат ФИО6 просит его отклонить, считая приговор законным и обоснованным.
В обоснование указывает, что доказательств получения от ФИО8 в 2006г. взятки органами предварительного следствия не представлено. Обвинение построено лишь на одних предположениях. Достоверного доказательства того, что Бжихатлов А.Х мог повлиять на то, чтобы его коллега Бейтуганов М.Х. не исполнял свой долг судебного пристава-исполнителя органами предварительного следствия не представлено и в судебном заседании не установлено. В случае если бы это имело место, органы предварительного следствия должны были предъявить обвинение и Бейтуганову М.А. как лицу совершившему преступление в качестве пособника или соучастника. Бейтуганов М.А. выполнил все требования закона об исполнительном производстве, т.е. исполнил решение суда, произвел опись имущества должника ФИО8 и выставил его на торги.
Бжихатлов А.Х. ранее не судим, признал свою вину, характеризуется положительно по месту бывшей работы, имеет на иждивении ребенка, в возрасте 8 месяцев, жена не работает в связи с рождением ребёнка.
В настоящее время с 5 июля 2010 года Бжихатлов А.Х. находится на лечении в связи с ДТП и получением тяжкого вреда здоровью, имеет переломы обоих ног и руки, а также множественные ушибы.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражения на него, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения состоявшегося приговора суда.
Органами предварительного следствия Бжихатлов А.Х. обвинялся в том, что являясь должностным лицом - судебным приставом-исполнителем Чегемского РО УФССП по КБР, из корыстных побуждений, с целью получения взятки, в 2006 года, по находившимся у него исполнительным производствам о взыскании с ФИО8 и ФИО10 денежных средств в пользу взыскателя ФИО9, достиг договоренности с ФИО13 о том, что за принятие незаконных решений об окончании исполнительных производств без наложения ареста и, реализации арестованного имущества, должники заплатят ему 10 000 рублей в качестве взятки. Во исполнение достигнутых договоренностей Бжихатлов А.Х. принял незаконные решения об окончании исполнительных производств, а ФИО8 передал ему взятку в пять тысяч рублей, ранее полученные от ФИО10 в качестве доли последнего в общую сумму взятки, договорившись о передаче оставшейся части взятки позже, при появлении возможности. Впоследствии, по взаимной договоренности с Бжихатловым А.Х., ФИО8 заключив с магазином 000 «Торговый дом Мадифарм» договор купли-продажи с оплатой товара в рассрочку, приобрел и передал Бжихатлову А.Х. холодильник «Аристон-МТА-1 185» стоимостью 14 036 рублей, заплатив в качестве первоначального взноса полученные от Бжихатлова А.Х. восемь тысяч один рубль, а сам выплатил оставшуюся сумму в размере шести тысяч тридцати пяти рублей, исполнив тем самым обязательства перед Бжихатловым А.Х. о передаче оставшейся части взятки.
Оправдывая Бжихатлова А.Х. по данному эпизоду, суд первой инстанции правильно исходил из того, что обнаруженный в доме последнего холодильник не совпадает с моделью приобретенного ФИО8 в 000 «Торговый дом «Мадифарм» холодильником, а допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО10 опроверг показания ФИО8 о получении от него денег для последующей дачи взятки Бжихатлову А.Х.
Кроме того, ФИО10 и ФИО8 суду показали, что в период нахождения исполнительных производств у Бжихатлова А.Х. в 2006 году, имущества на которое можно было наложить арест у них не имелось, из чего следует, что действия последнего по окончанию исполнительных производств были правомерны. Доводы кассационного представления о том, что судом не дана оценка составлению Бжихатловым А.Х. в 2006 году подложных документов в отношении должника ФИО10 не состоятельны, поскольку доказательств этому в деле не имеется. К тому же, с учетом приведенного выше, данное обстоятельство на законность вынесенного по делу судебного постановления не влияет.
При изложенных обстоятельствах вывод суда об оправдании Бжихатлова А.Х. по обвинению в совершении в 2006 году преступления, предусмотренного ч.2 ст.290 УК РФ за не установлением события преступления, является законным и обоснованным.
Судебная коллегия признала также правильным и вывод суда первой инстанции о переквалификации деяний Бжихатлова А.Х. по эпизоду в 2009 году с ст. 159 УК РФ.
Бжихатлов А.Х., в 2009 году, зная, что в производстве работающего с ним в одном кабинете судебного пристава-исполнителя Бейтуганова М.Х. находятся два сводных исполнительных производства о взыскании с ФИО8 и ФИО10 солидарно 320 000 руб. в пользу взыскателя ФИО9, путем обмана, под предлогом не принятия мер по аресту и реализации имущества ФИО8, введя последнего в заблуждение, получил от него в два приема (Дата обезличена года) деньги в сумме 10 000 рублей.
При этом суд правильно исходил из того, что в производстве у Бжихатлова А.Х. вышеуказанных исполнительных производств не было, а судебным приставом-исполнителем Бейтугановым М.Х. на имущество должника ФИО8 (телевизор, система спутникового телевидения, мягкая мебель, пылесос, подставка под телевизор) Дата обезличенаг. наложен арест, а спустя месяц имущество начальником районного отдела судебных приставов направлено на реализацию, что свидетельствует о произведении Бейтугановым М.Х. всех процессуальных действий, предусмотренных законом.
Каких-либо доказательств того, что Бжихатлов А.Х. каким-либо образом мог повлиять либо повлиял на решения, принимаемые Бейтугановым М.Х. по данному исполнительному производству в ходе предварительного расследования не установлено и Бжихатлову А.Х. не инкриминировано.
К тому же, как верно указано в обжалуемом приговоре, согласно предъявленному Бжихатлову А.Х. обвинению, умысел на получение взятки от ФИО8 у него возник в октябре 2009 года, а реализовал его он в декабре 2009 года, то есть по истечении трех месяцев, после того как арестованное имущество ФИО8 было выставлено на торги.
Согласно позиции Пленума Верховного Суда РФ выраженной в п. 20 Постановления от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», получение должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.
При изложенных обстоятельствах, суд действия Бжихатлова А.Х. по факту получения денежных средств путем обмана от ФИО8 правильно квалифицировал по ч.З ст. 15 9 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения.
Довод кассационного представления, что суд необоснованно квалифицировал действия Бжихатлова А.Х. по ч.З ст. 159 УК РФ как оконченное преступление, не приняв во внимание, что полученными деньгами Бжихатлов А.Х. не мог распорядиться, так как их передача проводилась под контролем оперативных работников МВД, и в момент их получения он был задержан на месте преступления, кассационной коллегией признан не состоятельным. Бжихатлов А.Х. получил от ФИО8 деньги в два приема, с разницей в несколько дней, что свидетельствует о наличии у него возможности распорядиться полученными в результате мошеннических действий деньгами.
При назначении наказания судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенного Бжихатловым А.Х., преступления, что ранее к уголовной ответственности он не привлекался, наличие на его иждивении малолетнего ребенка, признание им вины, положительная характеристика по месту работы,
Вид исправительного учреждения Бжихатлова А.Х. определен в соответствии с требованиями ст. 58 У К РФ.
Доводы прокурора, участвовавшего в заседании судебной коллегии о несоответствии приговора суда в части оправдания Бжихатлова А.Х.положениям ст.305 У ПК РФ не состоятельны, поскольку постановленный по настоящему делу приговор отвечает требованиям приведенной выше правовой нормы.
Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для отмены или изменения приговора, не имеется.
Руководствуясь ст. ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Чегемского районного суда КБР от 30 июня 2010 года в отношении Бжихатлова Адама Хусеновича оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения.
Председательствующий Х.Х. Атабиев
Судьи К.К. Мамишев
Т.Н. Багова