Судья Макоев Б.М. Дело № 22-1050-2010 Копия:
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
г. Нальчик 24 декабря 2010 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.,
судей - Баговой Т.Н. и Атабиева Х.Х.,
при секретаре судебного заседания- помощнике судьи Заммоева М.Х.,
с участием:
прокурора Маргушева А.В.,
защитника- адвоката Додуева Д. А., представившего ордер № 6076 от 15 ноября 2010 года и удостоверение №263,
рассмотрела в открытом судебном заседании от 24 декабря 2010 года кассационную жалобу осужденного Джанкишиева А.Б. на приговор Лескенского районного суда от 28 октября 2010 года, которым
Джанкишиев Аслан Баталович, ФИО21
осужден по трем преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое из них, и по ч.1 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228 -1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы.
В соответствии ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний Джанкишиеву А.Б. окончательно назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Джанкишиеву А.Б. постановлено исчислять с момента заключения его под стражу.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, и Джанкишиев А.Б. взят под стражу из зала суда.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., объяснения адвоката Додуева Д.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Судом Джанкишиев А.Б. признан виновным в трех преступлениях, предусмотренных ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, т.е. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в крупном размере: 25.02.2010 года примерно в 17 часов, (марихуаны весом 25,2 грамма), 02.03.2010 года примерно в 11 часов 30 минут ( марихуаны весом 17,2 грамма), 04.03.2010 года примерно в 18 часов 30 минут (марихуаны весом 19,8 грамма). Указанные преступления не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с изъятием наркотических средств из оборота сотрудником 2- го отдела ОС УФСКН РФ по КБР ФИО16
Судом Джанкишиев А.Б. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (марихуаны весом 9,2 грамма), совершенном 05.03.2010 года в своем домовладении под №7 по <адрес>.
Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Джанкишиев А.Б. признал вину полностью.
В кассационной жалобе осужденный Джанкишиев А.Б. просит приговор Лескенского районного суда от 28.10.2010 года отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Мотивирует тем, что положив в основу обвинительного приговора материалы ОРМ, суд не дал им оценки с точки зрения относимости и допустимости в соответствии с требованиями ст. ст. 88 и 89 УПК РФ.
Указывает, что им не отрицается тот факт, что 25.02.2010 года примерно в 17 часов по настоянию оперативного сотрудника УФСКН РФ по КБР ФИО5 продал ему за 2 500 рублей один стакан растительной смеси конопли.
Причем это количество не было каким либо образом расфасовано а было завернуто газетный сверток.
С момента передачи этой смеси данное преступление считается оконченным и поэтому в соответствии с требованиями ст. 143 УПК РФ лицо, проводившее данное действие, было обязано оформить рапорт об обнаружении преступления и зарегистрировать в установленном порядке, ибо рапорт является закрепленной в законе и единственной формой данного повода к возбуждению уголовного дела.
Полагает, что выводы суда о том, что он еще в октябре 2009 года, собирая на мусорной свалке верхушечные части конопли, уже имел умысел на корысть и незаконный сбыт, выдуманы. Если бы это имело место быть, он бы не ждал появления сотрудника УФСКН РФ по КБР ФИО5, а сбыл бы вещество гораздо раньше. Не отрицает, что в силу тяжелых заболеваний, имеющихся у него, употреблял марихуану, что подтверждено заключением наркологической экспертизы и это также свидетельствует о том, что он не имел умысла на сбыт наркотических средств.
Автор кассационной жалобы указывает и на то, что не дана надлежащая оценка наличию у него такого тяжкого заболевания, как сахарный диабет с потребностью инсулина. Имеющееся в деле заключение комиссионной экспертизы за № 163 от 05.07.2010 года подтвердило наличие этого и других тяжких заболеваний. Эксперт Саракаева А.З., подтвердив выводы комиссии экспертов, указала, что надлежало назначить дополнительную экспертизу по результатам его стационарного лечения уже после дачи указанного выше заключения, однако суд экспертизу не провел и тем самым остался невыясненным вопрос, подлежал ли Джанкишиев А.Б. освобождению от отбывания наказания.
В возражении на кассационную жалобу старший помощник прокурора Лескенского района КБР Танашев М.Ю. просит приговор Лескенского районного суда КБР от 28.10.2010 года как законный и обоснованный оставить без изменения а кассационную жалобу осужденного Джанкишиева А.Б. - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на неё, выслушав защитника и прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как видно из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности Джанкишиева А.Б. в преступлениях, за совершение которых он осужден, основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.
Виновность Джанкишиева А.Б. в совершении вышеуказанных преступлений кроме полного признания им вины, подтверждается:
- показаниями свидетеля ФИО8 ( сотрудника УФСКН РФ по КБР) в судебном заседании об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении парня по имени «Аслан», оказавшегося Джанкишиевым А.Б., который по поступившей оперативной информации в селении Верхний Лескен занимался незаконным хранением, сбытом различных наркотических средств; об обстоятельствах проведения проверочных закупок наркотических средств у Джанкишиева А.Б. : 25 февраля 2010 года с участием закупщика ФИО16, понятых ФИО9 и ФИО10; ДД.ММ.ГГГГ с участием закупщика ФИО16, понятых ФИО10 и ФИО11; 04 марта 2010 года с участием закупщика ФИО16, понятых ФИО9 и ФИО12; об обстоятельствах обследования жилища Джанкишиева А.Б. с его письменного согласия 05 марта 2010 года, в ходе которого в комнате со строительными материалами в щебне был обнаружен и изъят газетный сверток с растительным веществом, на который Джанкишиев А.Б. указал как на наркотическое средство;
- оглашенными в судебном заседании с согласия сторон показаниями свидетеля ФИО16 ( сотрудника УФСКН РФ по КБР), данными им в ходе предварительного следствия с соблюдением требований УПК РФ, об обстоятельствах совершения Джанкишиевым А.Б. трех покушений на сбыт наркотических средств в крупном размере: 25 февраля 2010 года, 02 марта 2010 года и 04 марта 2010 года;
- подробными показаниями в судебном заседании свидетеля ФИО9 об обстоятельствах его участия в качестве понятого в оперативно - розыскных мероприятиях «проверочная закупка» наркотических средств у Джанкишиева А.Б. 25 февраля 2010 года и 04 марта 2010 года, последующей выдачи в установленном порядке закупленных наркотических средств сотрудникам УФСКН РФ по КБР:
- показаниями в судебном заседании свидетеля ФИО11 об обстоятельствах досмотра в его присутствии как понятого и в присутствии второго понятого, перед проведением контрольных закупок наркотических средств в селении Верхний Лескен 05 марта 2010 года сотрудника наркоконтроля ФИО16, который должен был приобрести наркотические средства у парня по имени Аслан, досмотра его автомашины с их участием как понятых; вручения ему помеченных денежных купюр в сумме 2 500 рублей, с которыми он ушёл к Аслану, а вернулся от него с газетным свертком, в котором находилось растительное вещество зеленого цвета, все действия протоколировались, расписывались в протоколе все участники;
- подробными показаниями в судебном заседании свидетелей ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении обследования жилища -домовладения № по <адрес> КБР у Джанкишиева А.Б. 05 марта 2010 года., в ходе которого в комнате со строительными материалами сотрудники УФСКН обнаружили и изъяли газетный сверток с растительным веществом, на который Джанкишиев А.Б. указал как на наркотическое средство;
- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 25.03.2010 года, на основании которого в следственную службу УФСКН РФ по КБР направлены в числе других документов: постановление о рассекречивании результатов ОРД от 25. 03. 2010 года ; диск CD-R регистрационный №151c; постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 25.02.2010 г. №30с, рапорт от 25.02.2010 г. о даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 25.02.2010 года № 21с; постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 02.03. 2010 года № 28с ; рапорт от 02.03. 2010 года №29с, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 04.03. 2010 года №31с ; рапорт от 04.03. 2010 года №32с ( л.д. 11);
- протоколом личного досмотра Джанкишиева А.Б. от 04. 03.2010 года, в ходе которого изъяты денежные средства на сумму 2 500 рублей, серии и номера которых полностью совпали с копиями денежных средств, выданных закупщику ФИО16 для проведения проверочной закупки;
- протоколами проверочных закупок от 25.02.2010 года, от 02.03.2010 года и 04.03.2010 года;
- протоколом смыва с ладоней рук и носогубного треугольника Джанкишиева А.В. от 04 марта 2010 года;
- протоколом проверки показаний подозреваемого Джанкишиева А.В. на месте от 23.03.2010 года, в ходе которого он указал на место приобретения им в середине октября 2009 года наркотического средства -марихуаны, части которого 25.02.2010 года, 02.03 2010 года и 04.03.2010 года он реализовал ФИО16 за деньги, а оставшуюся часть марихуаны у него обнаружили и изъяли 05 марта 2010 года при осмотре его жилища;
- протоколом осмотра и прослушивания аудио-видеозаписи от 26 марта 2010 года, в ходе которого прослушаны файлы от 25. 02. 2010 года, от 02.03.2010 года и 04.03.2010 года, при этом часть первая - в салоне автомобиля, за рулем которого ФИО16, а на переднем пассажирском сидении - Джанкишиев А.Б., достает газетный сверток, в котором растительное вещество, называет его наркотиком хорошего качества, передает ФИО16 и взамен получает денежные средства;
-заключением эксперта по судебно- химической экспертизе №166 от 02.04.2010 года, согласно которому: - вещество массой 25,2 грамма ( с учетом расхода на исследование), добровольно выданное ФИО16 25.02.2010 года; вещество массой 17,5 грамма ( с учетом расхода на исследование), добровольно выданное ФИО16 02 марта 2010 года; вещество массой 19,8 грамма ( с учетом расхода на исследование), добровольно выданное ФИО16 04 марта 2010 года, и вещество массой 9,2 грамма (с учетом расхода на исследование), изъятое при обследовании жилища Джанкишиева А.Б., являются наркотическим средством - марихуана. Указанное вещество массой 9,2 грамма сходно по цвету, степени измельчения и интенсивности окраски хромотографических зон (пятен) с наркотическими веществами, выданными добровольно ФИО16 после проведения ОРМ - проверочных закупок- от 25 февраля 2010 года, 02 марта 2010 года и 04 марта 2010 года. На ватных тампонах со смывами с поверхности ладоней рук Джанкишиева А.Б. выявлены следы тетрогидроканнабинола.
С учетом изложенных доказательств, исследованных и оцененных в совокупности с другими материалами уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Джанкишиева А.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.3 ст. 228-1 УК РФ, то есть, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном в крупном размере и в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30 и п. «б», ч.3 ст. 228-1 УК РФ, то есть в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенном в крупном размере.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению: с учетом того, что наркотическое средство - марихуана -, переданное одному и тому же закупщику ФИО16 Джанкишиевым А.Б. и 25 января 2010 года, и 02 марта 2010 года, и 04 марта 2010 года - из одного и того же источника, а преступные действия совершены им в течение короткого промежутка времени, указанные действия Джанкишиева А.Б. подлежат квалификации единожды по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.3 ст. 228-1 УК РФ по признакам - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере.
Доводы кассационной жалобы о том, что положив в основу обвинительного приговора материалы ОРМ, суд не дал им оценки с точки зрения относимости и допустимости в соответствии с требованиями ст. ст. 88 и 89 УПК РФ, противоречат материалам уголовного дела. Суд дал оценку материалам оперативно -розыскной деятельности как каждому документу в отдельности, так и в их совокупности с другими доказательствами по делу.
Что же касается довода кассационной жалобы об отсутствии умысла у Джанкишиева А.Б. на сбыт наркотических средств, они опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств и тем обстоятельством, что Джанкишиев А.Б. неоднократно одному и тому же лицу продавал наркотическое средство марихуану. При этом он не был лишен избирательности поведения.
Судом тщательно проверены доводы кассационной жалобы о наличии тяжелых заболеваний у Джанкишиева А.Б. и необходимости освобождения его от наказания.
Согласно требованиям главы 47 УПК РФ и ст. 81 УК РФ вопрос об освобождении от наказания осужденного рассматривается и разрешается при наличии к тому оснований по вступившему в законную силу приговору.
Наказание назначено Джанкишиеву А.Б. в соответствии с требованиями ст. 15 УК РФ относятся к категории особо тяжких, а также данных о его личности, обстоятельств, влияющих на назначение наказания.
Отягчающих наказание Джанкишиева А.Б. обстоятельств судом не установлено.
Смягчающими наказание Джанкишиева А.Б. обстоятельствами суд признал то, что он ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства, признал вину и раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, является инвалидом второй группы и преступление им совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств.
С учетом всех обстоятельств уголовного дела, особой тяжести совершенных преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности исправления Джанкишиева А.Б. только в условиях изоляции его от общества, без применения к нему правил статьи 73 УК РФ.
Поскольку вышеуказанные действия Джанкишиева А.Б. от 25 февраля 2010 года, 02 марта 2010 года и 04 марта 2010 года судебной коллегией квалифицируются единожды по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228 -1 УК РФ, наказание, назначенное ему с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ, подлежит снижению.
На основании изложенного руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Лескенского районного суда КБР от 28 октября 2010 года в отношении Джанкишиева Аслана Баталовича изменить: квалифицировать его действия от 25 февраля 2010 года, 02 марта 2010 года и 04 марта 2010 года единожды по ч.3 ст. 30 и п. «б» ч.2 ст. 228 -1 УК РФ. Наказание, назначенное Джанкишиеву А.Б. с применением правил ч.3 ст. 69 УК РФ, снизить до 5 (пяти) лет 1 (одного) месяца лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий Х. М. Сабанчиева
Судьи: Т. Н. Багова
Х. Х. Атабиев
Копия верна:
судья Верховного суда КБР Т. Н. Багова