Судья Кудабердоков Д.А. Дело № 22-137/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 01 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Хаткутовой В.С.,
судей Бецукова А.З. и Маздогова В.Х.,
при секретаре Шарданове К.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Темрока Ж.Н. и кассационную жалобу осужденного Шереужева Т.О. на приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 декабря 2010 года, которым:
Шереужев Тимур Олиевич, <адрес> не судимый,
оправдан по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 24 УПК РФ;
осужден:
- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;
- по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.
По совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Шереужеву Т.О. определено окончательное наказание в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Прохоров Дмитрий Алексеевич, <адрес> не судимый,
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
По совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Прохорову Д.А. определено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения Шереужеву Т.О. и Прохорову Д.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.
Срок наказания Шереужеву Т.О. и Прохорову Д.А. исчисляется с 10.12.2010 года.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., доводы прокурора Кодзокова А.Ф. полагавшего приговор подлежащим отмене, адвоката Апажева З.Н. (удостоверение № 07/12, ордер № 0796 от 01.03.2011 года), поддержавшего кассационную жалобу осужденного Шереужева Т.О. с требованием отменить приговор, адвоката Абрегова А.Б. (удостоверение № 07/163, ордер № 107 от 01.03.2011 года), просившего приговор в отношении осужденного Прохорова Д.А. не отменять, судебная коллегия
установила:
1. Шереужев Т.О. обвинялся в том, что в мае 2010 года возле очистных сооружений <адрес> КБР из корыстных побуждений с целью незаконного сбыта незаконно приобрел путем сбора верхушечные части и листья дикорастущей конопли и перенес в тот же день в подвал дома по адресу: КБР, <адрес>, где он проживает. Из них 30.05.2010 года он упаковал в два спичечных коробка марихуану общим весом 5 гр., которую с целью дальнейшего сбыта хранил в электрическом щите на лестничной площадке второго этажа до 21 часа 45 минут, то есть до обнаружения и изъятия сотрудниками Урванского МРО УФСКН России по КБР.
В описательной части постановления следователя от 01.09.2010 года о привлечении Шереужева Т.О. в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении эти действия были квалифицированы как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, однако по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, не охватывающей цели сбыта.
Суд оправдал Шереужева Т.О. в этой части за отсутствием в его действиях состава преступления со ссылкой на то, что уголовная ответственность наступает за незаконный оборот наркотического средства - марихуаны только в том случае, если его масса составляет 6 гр. (крупный размер) и больше.
2. Шереужев Т.О. признан виновным в том, что 19.05.2010 года в первой половине дня путем сбора верхушечных частей дикорастущей конопли возле очистных сооружений в <адрес> незаконно приобрел наркотическое средство - марихуану общим весом сухого остатка не менее 103, 8 гр., являющуюся особо крупным размером, и для последующего сбыта незаконно хранил в подвальном помещении <адрес> в <адрес> до обнаружения и изъятия в 13 часов 50 минут 4 июня 2010 года сотрудниками Урванского МРО УФСКН РФ по КБР.
Действия Шереужева Т.О. квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
3. Он же, Шереужев Т.О., признан виновным в том, что из приобретенных им в первой половине дня 19.05.2010 года наркотического средства - марихуаны в неустановленное следствием время и месте незаконно изготовил в целях сбыта наркотическое средство - гашишное масло весом 0, 55 гр., что является крупным размером, которое незаконно хранил в целях сбыта в подвальном помещении жилого <адрес> в <адрес> до обнаружения и изъятия сотрудниками Урванского МРО УФСКН России по КБР 04.06.2010 года в 13 часов 50 минут.
Действия Шереужева Т.О. квалифицированы по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
4. Шереужев Т.О. признан виновным в том, что 19.05.2010 года примерно в 19 часов 30 минут возле кафе «Визит», расположенного в <адрес>, совершил попытку незаконного сбыта за 500 рублей производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д. наркотического средства - гашишного масла весом 0, 16 гр., изготовленного незаконно в подвальном помещении <адрес> в <адрес> из части приобретенных им в первой половине того же дня наркотического средства - марихуаны.
Действия Шереужева Т.О. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
5. Он же, Шереужев Т.О., признан виновным в том, что 23.05.2010 года примерно в 23 часа 30 минут возле кафе «Дербент», расположенного в <адрес>, совершил попытку незаконного сбыта за 200 рублей производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д. наркотического средства - гашиша весом 0,42 гр., приобретенного незаконно путем перетирания руками части приобретенного им 19.05.2010 года наркотического средства - марихуаны.
Действия Шереужева Т.О. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
6. Он же, Шереужев Т.О., признан виновным в том, что 25.05.2010 года примерно в 23 часа 10 минут возле кафе «Визит», расположенного в <адрес>, совершил попытку незаконного сбыта за 1000 рублей производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д. части приобретенных им 19.05.2010 года наркотического средства - марихуаны сухой массой 4, 25 гр.
Действия Шереужева Т.О. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
7. Шереужев Т.О. и Прохоров Д.А. признаны виновными в том, что по предварительному сговору с целью незаконного сбыта наркотических средств 30.05.2010 года около 18 часов в подвальном помещении жилого <адрес> в <адрес> из части наркотических средств - марихуаны, приобретенной Шереужевым Т.О. в первой половине дня 19.05.2010 года, путем экстрагирования с растворителем незаконно изготовили наркотическое средство - гашишное масло весом 0, 75 гр., что является крупным размером, которое в 19 часов 40 минут того же дня Шереужев Т.О. попытался за 1000 рублей незаконно сбыть производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д. Из указанной суммы 200 рублей Шереужев Т.О. передал Прохорову Д.А.
Действия Шереужева Т.О. и Прохорова Д.А. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
8. Они же, Шереужев Т.О. и Прохоров Д.А., признаны виновными в том, что по предварительному сговору с целью незаконного сбыта наркотических средств 02.06.2010 года примерно в 19 часов в подвальном помещении жилого <адрес> в <адрес> путем экстрагирования с растворителем части наркотических средств - марихуаны, приобретенной Шереужевым Т.О. в первой половине дня 19.05.2010 года, незаконно изготовили наркотическое средство - гашишное масло весом 0, 69 гр., что является крупным размером, которое в 21 час 40 минут того же дня Прохоров Д.А. попытался за 500 рублей незаконно сбыть производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д.
Действия Шереужева Т.О. и Прохорова Д.А. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
9. Шереужев Т.О. признан виновным в том, что 30.05.2010 года примерно в 14 часов на лестничной площадке второго этажа первого подъезда <адрес> в <адрес> безвозмездно сбыл Т. в двух спичечных коробках часть наркотического средства - марихуаны из части приобретенной им в первой половине дня 19.05.2010 года.
Действия Шереужева Т.О. суд со ссылкой на недостаточность доказательств его осведомленности о несовершеннолетнем возрасте Т. переквалифицировал с п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - незаконный сбыт наркотических средств лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего, на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.
10. Прохоров Д.А. признан виновным в том, что 03.06.2010 года примерно в 18 часов в подвальном помещении жилого <адрес> в <адрес> из наркотического средства - марихуаны, незаконно приобретенной Шереужевым Т.О. в первой половине дня 19.05.2010 года и незаконно хранящейся в данном подвальном помещении, путем экстрагирования растворителем незаконно изготовил в целях сбыта наркотическое средство - гашишное масло весом 0, 96 гр., что является крупным размером, которое он 04.06.2010 года примерно в 10 часов 30 минут попытался незаконно сбыть за 1000 рублей производившему проверочную закупку сотруднику УФСКН РФ по КБР Д.
Действия Прохорова Д.А. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
В кассационном представлении государственный обвинитель Темрока Ж.Н. просит приговор отменить как незаконный и несправедливый, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Представление мотивировано тем, что в части сбыта 30.05.2010 года наркотических средств несовершеннолетнему Т. суд неправильно переквалифицировал действия Шереужева Т.О. с п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также назначил наказание ниже низшего предела без применения правил ст. 64 УК РФ и неправильно определен вид исправительного учреждения: общий режим вместо строгого. В описательной части приговора при обсуждении вопроса о назначении наказания суд ограничился лишь указанием на совокупность смягчающих наказание Прохорова Д.А. обстоятельств как на исключительные, тогда как должно быть указано, какие обстоятельства признаны исключительными и по каким основаниям.
В кассационной жалобе осужденный Шереужев Т.О., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Осужденный указывает, что суд 1 инстанции не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. При передаче наркотиков он не говорил Р. про деньги, тот сам назначал ему стоимость и передавал деньги. К. запугивал Шереужева тем, что расскажет родителям о том, что он курит анашу. Отпечатки пальцев, найденные на пластиковой бутылке, принадлежат Прохорову, но найденные наркотические средства по неизвестной причине приписали ему. Ключи от подвала есть у всех соседей. К его действиям суд подошел субъективно, назначив ему несправедливое наказание. Он боялся давать показания на К., так как последний угрожал ему убийством. Д. провоцировал его на передачу наркотических средств, что видно из аудиозаписи, приобщенной к материалам дела.
Возражений на кассационное представление и кассационную жалобу не поступило.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит требования об отмене приговора подлежащими отклонению ввиду следующего.
Вопреки доводам кассационного представления суд достаточно мотивировал переквалификацию действий Шереужева Т.О. в части сбыта наркотического средства Т. с п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 той же статьи, руководствуясь принципом презумпции невиновности. Суд объективно оценил все представленные стороной обвинения доказательства и пришел к обоснованному выводу об их недостаточности для убеждения о заведомой осведомленности Шереужева Т.О. о несовершеннолетнем возрасте Т. Вместе с тем суд правильно учел небольшую разницу в их возрасте (лишь один год) и отсутствие внешних возрастных различий.
Довод кассационного представления о назначении Шереужеву Т.О. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказания ниже низшего предела без применения правил ст. 64 УК РФ обоснован, но не влечет отмены приговора.
Назначая Шереужеву Т.О. наказание за незаконный сбыт наркотического средства Т. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде одного года лишения свободы, то есть ниже низшего четырехлетнего предела, суд первой инстанции не перечислил применительно к данному случаю исключительные обстоятельства для принятия соответствующего решения. Между тем, в приговоре содержится ряд обстоятельств, указывающих на существенное уменьшение степени общественной опасности данного преступления. В частности, Шереужев Т.О. впервые привлекается к уголовной ответственности, на момент совершения данного преступления едва достиг совершеннолетнего возраста, положительно характеризуется. Сбывая безвозмездно Т. марихуану, Шереужев Т.О. не имел цели извлечения материальной выгоды. Мотивом совершения данного преступления послужили ложные представления Шереужева Т.О. о дружбе. Т. сам попросил у своего близкого друга марихуану, а Шереужев Т.О. не мог отказать другу в просьбе. Т. лишь в этот раз получил от Шереужева Т.О. наркотическое средство, к тому же половину он не употребил и выбросил.
Совокупность приведенных обстоятельств является исключительной, позволяющей назначенное Шереужеву Т.О. наказание в виде одного года лишения свободы считать справедливым с применением ст. 64 УК РФ.
Довод государственного обвинителя о необоснованном применении ст. 64 УК РФ суд обоснованно и справедливо назначил Прохорову Д.А. наказание ниже низшего предела, предусмотренного за соответствующее преступление.
Вместе с тем, как правильно указано в кассационном представлении, суд ошибочно определил Прохорову Д.А. вид исправительного учреждения. Поскольку Прохоров Д.А. осужден за совершение особо тяжкого преступления, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ должен отбывать лишение свободы в исправительной колонии строгого режима, а не общего режима, как постановлено в приговоре.
Согласно ч. 3 ст. 387 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить назначение осужденному более мягкого вида исправительного учреждения, чем предусмотрено уголовным законом, и назначить ему вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями уголовного закона.
Довод осужденного Шереужева Т.О. о том, что суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, не основаны на материалах дела. Изложенную в кассационной жалобе Шереужева Т.О. версию о провокации со стороны Д. и психологического давления со стороны К. он заявлял и ранее, но отказался от нее до окончания судебного следствия. Суд исследовал все существенные обстоятельства дела, проверил указанную версию защиты и обоснованно пришел к выводу о виновности Шереужева Т.О., правильно оценив его показания как недостоверные, обусловленные желанием смягчить уголовную ответственность за совершенные преступления. В основу приговора положены показания осужденного Прохорова Д.А., свидетелей Д., Э., Е., В., Т., О., А., Х., протоколами проверочных закупок, заключениями экспертов, протоколами следственных действий, в том числе, протоколами осмотра и прослушивания аудио-видеозаписи разговора подсудимых с Д., достоверность которых тщательно проверена. Вопреки утверждению Шереужева Т.О. суд первой инстанции, непосредственно исследовавший доказательства и оценивший их в совокупности, не усмотрел в содержании приобщенной к уголовному делу аудиозаписи провокации со стороны Д. Нарушений правил исследования и оценки доказательств не допущено, оснований сомневаться в объективности выводов, изложенных в приговоре, у суда кассационной инстанции нет. Отсутствие на найденной в подвале пластиковой бутылке отпечатков пальцев Шереужева Т.О., наличие ключа от подвала у всех соседей, на что осужденный обращает внимание, не влияют на вывод о его виновности, которая установлена в предусмотренном законом порядке на основе достаточной совокупности доказательств.
При таких условиях оснований для отмены приговора по кассационному представлению государственного обвинителя или кассационной жалобе осужденного суд кассационной инстанции не усматривает.
Однако, приговор в отношении осужденных Шереужева Т.О. и Прохорова Д.А. подлежит изменению ввиду неправильной квалификации их действий, повлекшей назначение несправедливо строгого окончательного наказания по совокупности преступлений.
Согласно п.п. 3 и 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора являются основаниями изменения приговора.
Рассматривая действия Шереужева Т.О. и Прохорова Д.А., связанные с реализацией ими наркотического средства в несколько приемов Д. в ходе проверочных закупок, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не принял во внимание, что осужденными по существу были совершены однородные действия, объединенные общей целью - сбыт наркотического средства - в рамках единой вины.
С учетом этого все действия Шереужева Т.О., выразившиеся в попытке сбыть проводившему проверочную закупку Д. 19.05.2010 года 0, 16 гр. гашишного масла, 23.05.2010 года 0, 42 гр. гашиша, 25.05.2010 года 4, 25 гр. марихуаны, 30.05.2010 года (по сговору с Прохоровым Д.А.) 0, 75 гр. гашишного масла, 02.06.2010 года (по сговору с Прохоровым Д.А.) 0, 69 гр. гашишного масла, следует квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
По аналогичным причинам другие действия Шереужева Т.О., квалифицированные отдельно по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в связи обнаружением у него в подвале 04.06.2010 года соответственно 103, 8 гр. марихуаны и 0, 55 гр. гашишного масла, следует квалифицировать как одно преступление по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Все действия Прохорова Д.А., выразившиеся в попытке сбыть проводившему проверочную закупку Д. 30.05.2010 года (по сговору с Шереужевым Т.О.) 0, 75 гр. гашишного масла, 02.06.2010 года (по сговору с Шереужевым Т.О.) 0, 69 гр. гашишного масла, 04.06.2010 года 0. 96 гр. гашишного масла следует квалифицировать единожды поч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
Наказание осужденным следует назначить с учетом изменения квалификации их действий, а также их личности, смягчающих и отягчающих обстоятельств.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10 декабря 2010 года в отношении Шереужева Тимура Олиевича и Прохорова Дмитрия Алексеевича изменить.
Действия Шереужева Т.О. в части обнаруженных у него 04.06.2010 года 103, 8 гр. марихуаны и 0,55 гр. гашишного масла, приготовленных к незаконному сбыту, квалифицировать как одно преступление по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а его действия,выразившиеся в попытке сбыть проводившему проверочную закупку Д. 19.05.2010 года 0, 16 гр. гашишного масла, 23.05.2010 года 0,42 гр. гашиша, 25.05.2010 года 4,25 гр. марихуаны, 30.05.2010 года (по сговору с Прохоровым Д.А.) 0,75 гр. гашишного масла, 02.06.2010 года (по сговору с Прохоровым Д.А.) 0,69 гр. гашишного масла, квалифицировать как одно преступление по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Назначить Шереужеву Т.О. наказание в виде лишения свободы:
- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - на срок восемь лет;
- по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - на срок пять лет.
В части осуждения Шереужева Т.О. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (сбыт 30.05.2010 года Т. марихуаны) приговор оставить без изменения, считая наказание в виде одного года лишения свободы назначенным с применением ст. 64 УК РФ.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить Шереужеву Т.О. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Действия Прохорова Д.А., выразившиеся в попытке сбыть проводившему проверочную закупку Д. 30.05.2010 года (по сговору с Шереужевым Т.О.) 0, 75 гр. гашишного масла, 02.06.2010 года (по сговору с Шереужевым Т.О.) 0, 69 гр. гашишного масла, 04.06.2010 года 0. 96 гр. гашишного масла, квалифицировать единожды по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и с применением ст. 64 УК РФ назначить Прохорову Д.А. наказание в виде лишения свободы на срок два года шесть месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор в отношении Шереужева Т.О. и Прохорова Д.А. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного Шереужева Т.О. - без удовлетворения.
Председательствующий В.С. Хаткутова
Судьи: А.З. Бецуков
В.Х. Маздогов