г. Нальчик 4 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.судей - Атабиева Х.Х. и Мамишева К.К.
при секретаре- Тлехураевой З.С.
рассмотрела в городе Нальчике в открытом судебном заседании 4 марта 2011 года кассационную жалобу адвоката Гешева З.Б. в интересах осужденного Косиянова А.С. на приговор Зольского районного суда КБР от 21 декабря 2010 года, которым
Косиянов А.С., 23 июля 1970 года рождения, <данные изъяты> несудимый, осужден
по ч. 2 ст. 290 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением властных полномочий в правоохранительных органах сроком на 2 года.
Мера пресечения осужденному Косиянову А.С. изменена, заключив его под стражу в зале суда.
Срок основного наказания постановлено исчислять с 21 декабря 2010 года.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Атабиева Х.Х., адвоката Гешева З.Б. и осужденного Косиянова А.С., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Маргушева А.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Судом Косиянов А.С. признан виновным в том, что, являясь должностным лицом - временно исполняющим обязанности инспектора по исполнению административного законодательства ОГИБДД ОВД по Зольскому району, 20 февраля 2009 года, примерно в 12 часов 20 минут, в коридоре ОГИБДД ОВД по Зольскому району, расположенному по адресу: <адрес>, получил взятку от К. в размере 5000 рублей за незаконные действия, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Гешев З.Б. просит приговор Зольского районного суда КБР от 21 декабря 2010 года, а также постановления об отказе в удовлетворении ходатайств от 24 ноября 2010 года и от 25 октября 2010 года в отношении Косиянова А.С. отменить и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, меру пресечения до рассмотрения дела изменить на подписку о невыезде. Считает приговор незаконным и необоснованным.
Мотивирует тем, что ряд доказательств по уголовному делу: протокол осмотра и прослушивания фонограммы, компакт-диск с аудиозаписью К. и Косиянова А.С., протокол осмотра места происшествия от 20.02.2009 года, протокол личного досмотра, протокол осмотра и выдачи денег, вещественные доказательства, изъятые в ходе осмотра места происшествия от 20.02.2009 года и результаты исследований, проводившиеся по указанным вещественным доказательствам, являются недопустимыми доказательствами, в связи с чем он заявлял ходатайства о недопустимости доказательств, которые остались по сути не рассмотренными.
Так потерпевший сам записал переговоры между ним и Касияновым А.С. на свой диктофон и представил запись в УФСБ РФ по КБР, а диктофон потерял, таким образом не представилось возможным определить подлинность записи и достоверно установить лиц, чей голос записан на носителе.
При проведении осмотра места происшествия 20 февраля 2009 года были нарушены права Касиянова А.С. на защиту, поскольку не был допущен к участию следственного действия прибывший для участия защитник.
Вручение денег К. было произведено в отсутствие понятого Т., что подтверждается показаниями последнего в суде о том, что К. он видел в этот день возле здания ГИБДД, а в здание УФСБ по Зольскому району он в этот день не заходил. Свои оглашенные показания он подтвердил в связи с тем, что не владеет русским языком, а на предварительном следствии он был допрошен без переводчика. После оглашения показаний Т. заявил, что К. в тот день видел лишь возле здания ГИБДД. В силу не устраненных противоречий, по его мнению, суд не мог показания Т. признать доказательством вины Касиянова.
Указывает, что показания К. на предварительном следствии, оглашенные в суде в связи с противоречиями в его показаниях, не нашли своего отражения в приговоре.
Полагает, что при доказанности вины Косиянова А.С. его действия должны были квалифицировать не по ч. 2 ст. 290 УК РФ, а как мошенничество, поскольку он не являлся уполномоченным должностным лицом и не имел право и возможность принять решение о возврате машины без письменного разрешения начальника ГИБДД Зольского района КБР.
Отмечает, что Касиянов А.С. является многодетным отцом, на его иждивении находятся пятеро детей, один из которых является инвалидом, а двое несовершеннолетними, по прежней работе и месту жительства характеризуется положительно, в связи с имевшим место инцидентом был вынужден уволиться из органов внутренних дел, и работал водителем до заключения его под стражу.
В возражении на кассационную жалобу помощник прокурора Зольского района КБР Дзыба Б.Ф., считая приговор законным и обоснованным, а кассационную жалобу необоснованной, просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения на нее, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
Выводы суда при этом о виновности или невиновности лица должны быть мотивированны, на достоверных доказательствах. При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда, так и противоречащие им, в приговоре должно быть указано, почему одни оказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.
При постановлении обвинительно приговора по настоящему делу судом нарушены эти требования закона.
Суд квалифицировал действия Косиянова по ч. 2 ст. 290 УК РФ, по признакам: получение должностным лицом взятки за незаконные действия.
В описательно - мотивировочной части приговора суд указал, что Косиянов А.С. в нарушение требований п.п. 8, 9 «Правил задержания транспортного средства, помещения его на стоянку, хранения, а также запрещения эксплуатации», утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 декабря 2003 года №759, согласно которым, уполномоченное должностное лицо, убедившись в устранении причины задержания транспортного средства, дает разрешение (в письменной форме) на выдачу задержанного транспортного средства, помещенного на специализированную стоянку, и делает соответствующую запись в протоколе об административном правонарушении или протоколе о задержании транспортного средства; выдача задержанного транспортного средства водителю (владельцу, представителю владельца) производится на основании разрешения (в письменном виде) уполномоченного должностного лица после оплаты расходов, связанных с перемещением транспортного средства на специализированную стоянку и его хранений, являясь должностным лицом, уполномоченным выдать задержанное транспортное средство, несмотря на то, что причины задержания транспортного средства на момент обращения к нему К. не были устранены, так как последний не имел права управления транспортным средством, умышлено, используя свое служебное положение с целью получения взятки и извлечения для себя материальной выгоды, действуя вопреки интересам службы, предложил К. передать ему денежные средства в сумме 10 000 рублей в качестве взятки за возврат ему автомашины, то есть за незаконные действия.
Указанное описание преступного деяния противоречиво, поскольку в первой ее части суд указывает, что Косиянов А.С. являлся должностным лицом, уполномоченным выдать задержанное транспортное средство, и в тоже время суд признает установленным, что он совершил незаконные действия.
Кроме того суд не раскрыл в чем именно выразилось не устранение причин задержания транспортного средства и «Правил задержания транспортного средства, помещения его на стоянку, хранения, а также запрещения эксплуатации», утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 декабря 2003 года №759.
В материалах уголовного дела нет должностных инструкций на Косиянова А.С., временно исполняющего обязанности инспектора по исполнению административного законодательства и начальника отделения ОГИБДД.
Кроме того в материалах дела нет сведений о том, что Косиянов А.С. был ознакомлен с должностной инструкцией.
Критерием, определяющим обвиняемого субъектом должностного преступления, является совершение им при выполнении должностных обязанностей законных или не законных действий, имеющих юридическое значение, то есть связанных с установлением, изменением или прекращением прав и обязанностей физических и юридических лиц, действий которые были обусловлены служебной необходимостью и вытекали из функций представителя власти.
Действия подсудимого подлежат квалификации в зависимости от его должностных обязанностей и обстоятельств дела, по ч. 1 или ч.2 ст. 290 УК РФ.
В случае если суд придет к выводу, что подсудимый не является субъектом должностного преступления, его действия подлежат квалификации по ст. 159 УК РФ.
При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
При новом рассмотрении дела, устранив указанные нарушения, проверив и другие изложенные в кассационной жалобе доводы, необходимо принять законное, обоснованное и справедливое решение.
Поскольку для нового назначения к рассмотрению данного уголовного дела необходимо определенное время а Касиянов А.С. был заключен под стражу приговором в зале суда, на этот период в отношении Касиянова А.С. следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.
Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Зольского районного суда КБР от 21 декабря 2010 года в отношении Косиянов А.С. отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Избрать Косиянову Ахмату Самиголлиновичу меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до 3 мая 2011 года включительно.
Председательствующий Х.М. Сабанчиева
Судьи подписи Х.Х. Атабиев
К.К. Мамишев.
Копия верна:
Судья Х.Х. Атабиев