Судья Толпарова И.Х.
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
г. Нальчик 19 апреля 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:
председательствующего- Хаткутовой В.С.
судей- Маздогова В.Х. и Бецукова А.З.
при секретаре- Афашагове М.М.
рассмотрела в судебном заседании от 19 апреля 2011 года кассационные жалобы осужденных Османова А.К. и Байзулаева Р.А. на приговор Нальчикского городского суда от 02 февраля 2011 года, которым
Османов Арсен Каральбиевич, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден за совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Османов А.К. взят под стражу в зале судебного заседания.
Срок наказания Османову А.К. исчислен с момента заключения его под стражу. В срок наказания зачтено время его содержания под стражей с 20 августа 2010 года по 20 октября 2010 года.
Байзулаев Руслан Ануарович, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден за совершение преступлений, предусмотренных:
- ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- ч.2 ст.291 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено 4 года лишения свободы.
В силу ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Эльбрусского районного суда от 11 июня 2010 года и окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима.
Меру пресечения Байзулаеву Р.А. постановлено избрать в виде заключения под стражу.
Срок наказания исчислен с 12 января 2010 года.
Решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Маздогова В.Х. мнение прокурора Блощициной В.В., полагавшего приговор законным и обоснованным, мнения осужденного Османова А.К. и его адвоката Шердиева Т.Л., осужденного Байзулаева Р.А. и его адвоката Шомахова З.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Байзулаев Р.А. осенью 2009 года в <адрес>, около одного из пятиэтажных домов у неустановленной следствием женщины, незаконно приобрел наркотическое средство (диацетилморфин) героин в крупном размере массой не менее 1,57 грамм. Тогда же данное наркотическое средство он упаковал в полимерный отрезок, запаял и незаконно хранил без цели сбыта за спортивным комплексом, расположенным на ул. <адрес>.
В дальнейшем Байзулаев Р.А., находясь в ФБУ ИК-3 УФСИН РФ по КБР п. Каменка Чегемского района КБР, где отбывает наказание за совершенное преступление, нуждаясь в употреблении наркотических средств, позвонил своему знакомому Османову Арсену Каральбиевичу и попросил последнего взять вышеуказанное наркотическое средство и передать их оперуполномоченному ФБУ ИК № 3 УФСИН России по КБР Ш.В.В..
В период до 20 августа 2010 года с целью оказания содействия Байзулаеву Р.А., Османов А.К. согласился на просьбу последнего передать для него наркотическое средство в крупном размере сотруднику УФСИН РФ по КБР Ш.В.В.. В осуществление преступного замысла вечером 19 августа 2010 года Османов А.К. по указанию Байзулаева Р.А. направился к тыльной стороне спортивного комплекса, расположенного на ул. <адрес> и забрал из тайника, приобретенное ранее и хранимое там Байзулаевым Р.А. наркотическое средство (диацетилморфин) героин массой не менее 1,57 грамм.
20 августа 2010 года, примерно в 13 часов 00 минут, Османов А.К., оказывая содействие в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере в предоставления услуг по перемещению наркотических средств и, действуя в интересах Байзулаева Р.А., на улице <адрес> передал Ш.В.В. наркотическое средство - (диацетилморфин) героин в крупном размере массой не менее 1,57 граммов, для дальнейшей передачи Байзулаеву Р.А., отбывающему наказание в ФБУ ИК № 3 УФСИН России по КБР.
Непосредственно после получения Ш.В.В. данного наркотического средства в крупном размере, Османов А. К. там же на ул. <адрес> был задержан сотрудниками УФСКН РФ по КБР, а Ш.В.В. в тот же день, находясь там же на ул. <адрес>, действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Контролируемая поставка» и, оказывая содействие сотрудникам УФСКН России по КБР, добровольно выдал последним в ходе досмотра, проведенного в период времени с 13 часов 05 минут наркотическое средство - (диацетилморфин) героин массой не менее 1.57 граммов, полученное им от Османова А.К.. В связи с этими обстоятельствами Байзулаев Р.А. не смог в полном объеме распорядиться наркотическим средством, а Османов А.К. не смог довести преступление, направленное на пособничество Байзулаеву Р.А. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, по независящим от него обстоятельствам.
Он же, Байзулаев Р.А., будучи осужденным Эльбрусским районным судом 28.12.2009 года и находясь в ФБУ ИК № 3 УФСИН России по КБР, расположенном в поселке Каменка Чегемского района КБР, в дневное время 17 августа 2010 года умышленно, осознавая, что совершает противоправные действия с целью получения наркотических средств и других, запрещенных к использованию на территории колонии строгого режима предметов, предложил взятку в виде денег в сумме 1500 рублей оперуполномоченному УФСИН РФ по КБР капитану внутренней службы Ш.В.В.., являющемуся должностным лицом и имеющему свободный доступ на режимную территорию указанного ФБУ, за совершение последним заведомо незаконных действий - проноса наркотического средства - (диацетилморфина) героина, мобильного телефона и сим-карт. Ш.В.В. о состоявшемся разговоре с осужденным доложил руководству ФБУ ИК № 3 УФСИН РФ по КБР.
20 августа 2010 года, примерно в 13 часов 00 минут, Османов А.К., действуя в интересах Байзулаева Р.А., на ул. <адрес> передал Ш.В.В. наркотическое средство- (диацетилморфин) героин массой не менее 1,57 граммов, мобильный телефон «Нокиа-3230», три сим-карты операторов мобильных связей «Билайн», «Мегафон», «МТС»для дальнейшей передачи Байзулаеву Р.А., отбывающему наказание в ФБУ ИК №3 УФСИН Росси по КБР, а так же денежные средства в сумме 1200 рублей от Байзулаева Р.А. за совершение им незаконных действий по службе - передачи запрещенного средства - наркотического средства-героина, мобильного телефона «Нокиа-3230», трех сим-карт операторов мобильных связей «Билайн», «Мегафон»,
«МТС» для Байзулаева Р.А. на режимную территорию ФБУ ИК № 3 УФСИН РФ по КБР. При этом сам Османов А.К. о предназначении денежных средств осведомлен не был.
В кассационной жалобе адвокат Ахметов А.Х. в интересах осужденного Османова А.К., считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 02 февраля 2011 года незаконным и необоснованным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит приговор отменить и направить дело на новое разбирательство в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.
В обоснование жалобы указывает, что суд необоснованно отвергнул показания Османова А.К. в которых он признал свою вину частично, и как видно из материалов уголовного дела, для Байзулаева Р.А. наркотики он не приобретал и пособничество в этой части не оказывал. В пакет, который был передан Байзулаеву Р.А. он не заглядывал, и не знал о содержимом.
Кроме того, пакет с содержимым был спрятан Байзулаевым Р.А. в районе поймы реки Нальчик с тыльной стороны спорткомплекса. Единственное, что сделал Османов А.К. поднял этот пакет с надписью «Аптека» с земли и передал его сотруднику колонии Ш.В.В.., уже с содержимым, которое он не приобретал.
Также смыв с рук Османова А.К. и содержимое пакета (порошок) не идентичны. Выводу экспертизы № 476 от 02.10.10 года о том, что в пакете героин противоречат показания допрошенных свидетелей Б.В.И.. и Б.Р.. о том, что порошок был бежевого, желтоватого цвета, они также указали что сотрудники наркоконтроля в их присутствии сделали надрез пакетика с порошком, тогда как по материалам следствия порошок был белого цвета, а расхождение в цвете порошка свидетельствует о том, что это уже не героин. Доказательства исследованы, но не учтены.
В кассационной жалобе осужденный Байзулаев Р.А., считает, что приговор вынесен незаконно и необоснованно, выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор вынесен с нарушением уголовно-процессуального и уголовного закона.
В обоснование жалобы указывает, что в своих показаниях, данных в ходе судебного заседания, он признал свою вину частично, а именно: в части совершения преступления, предусмотренного ч.2 ст.291 УК РФ - дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий (бездействие).
Кроме намерений получить деньги для своих нужд, никаких конкретных действий по даче взятки Ш.В.В., он не предпринимал, да и не мог предпринять, без проявления инициативы со стороны самого Ш.В.В.. Взятку Ш.В.В.. он не давал, никаких поручений Османову А.К. о необходимости передачи взятки Ш.В.В. от него также не исходило. Это подтверждается и показаниями Османова А.К., которые он давал на предварительном следствии и в судебном заседании. Единственным доказательством, на котором строится обвинение Байзулаева Р.А., является показания только самого Ш.В.В...
Кроме того, детализация телефонных переговоров, на которые сторона обвинения ссылается в качестве доказательств, не содержат ни одного сведения, подтверждающие его причастность к инкриминируемому деянию. Само по себе высказывание намерения, неподкрепленное конкретными действиями, не может влечь за собой уголовную ответственность.
В жалобе также указано, что в материалах дела имеются сведения, что оперативная работа в отношении Байзулаева Р.А. фактически проводилась в период с 17.08.2010г. до 20.08.2010г. сразу после доклада Ш.В.В.. своему руководству. Есть все основания полагать, что в данном случае доказательства его вины, полученные в период с 17.08.2010 по 20.08.2010г., являются недопустимыми, как полученные с нарушением закона. Об этом также было заявлено стороной защиты в суде, но данный факт оставлен судом без соответствующей оценки.
В период с 17.08.2010г. по 20.08.2010г. сам Ш.В.В.. неоднократно предоставлял Байзулаеву Р.А. сотовый телефон для осуществления переговоров с Османовым А.К., проявляя при этом личную заинтересованность и инициативу, хотя об этом его никто не просил. Хотя он знал о том, что в колонии запрещено несанкционированное предоставление заключенным в пользование сотового телефона.
Таким образом, в материалах дела нет доказательств, изобличающих виновность Байзулаева Р.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Кроме того, при назначении ему наказания суд неправильно избрал вид исправительного учреждения, определив лишение свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима.
В данном случае суд ошибочно признал рецидив преступлений особо опасным, в следствие чего стало возможным назначения ему наказания в виде лишения свободы с отбыванием наказания в колонии особого режима.
В возражении на кассационные жалобы помощник прокурора г. Нальчика Тохова Е.А., считая приговор Нальчикского городского суда законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым, просит приговор оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Изучив уголовное дело, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения на них, судебная коллегия считает приговор подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.
Согласно ст. 297 ч.1 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и мотивированным.
Указанные требования закона судом не нарушены.
Доводы кассационных жалоб Османова А.К. и его защитников о том, что в действиях осужденного нет состава преступления опровергаются фактическими обстоятельствами, установленными и исследованными судом, в частности: показаниями Байзулаева Р.А. и самого Османова А.К. на предварительном следствии, данными ими в качестве обвиняемых, с участием защитников о том, что Байзулаев Р.А. по телефону сообщил Османову А.К. о спрятанном им пакете с героином и просил передать его Ш.В.В..; показаниями свидетелей Ш.В.В.., М.Т.Б.., Б.В.В.. и Б.Р. о том, что сразу после задержания Османов А.К. признал, что в пакете, который он передал Ш.В.В.. для передачи Байзулаеву Р.А., содержится наркотическое средство - героин; фактом телефонных переговоров Османова А.К. с осужденным Байзулаевым Р.А. и сотрудником колонии Ш.В.В.., заключением химической экспертизы о том, что в переданном Османовым А.К. Ш.В.В. для передачи Байзулаеву Р.А. пакете и в смывах с рук Османова А.К. содержатся наркотическое средство - героин.
Что касается расхождений в оценке цвета порошка (героина), то оно зависит от индивидуальных особенностей восприятия свидетелей и на его содержание и состав не влияют.
Доводы жалобы осужденного Байзулаева Р.А. о недоказанности его виновности в совершении преступления, предусмотренного ст.291 ч.2 УК РФ не основаны на материалах уголовного дела и опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом, в частности: его же показаниями, данными им в качестве обвиняемого с участием защитника о том, что договорился с работником колонии Ш.В.В. о проносе для него в колонию героина, сим-карт и сотового телефона, за что он вручит Ш.В.В.. 1500 рублей, показаниями Османова А.К. о передаче Ш.В.В.. по просьбе Байзулаева Р.А. денег в сумме 1200 рублей; свидетеля Ш.В.В. о том, что осужденный Байзулаев Р.А. за вознаграждение в сумме 1 500 рублей предложил ему пронести на территорию колонии героин, сим-карты и телефон, что о состоявшемся разговоре он доложил руководству колонии и что в рамках оперативной разработки он предоставлял Байзулаеву сотовый телефон для переговоров с Османовым А.К. и в последствии получил от последнего вместе с героином, сим-картами и телефоном деньги в сумме 1200 рублей; свидетеля М.Т.Б. о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий по разоблачению Байзулаева в приобретении героина и даче взятки сотруднику колонии Ш.В.В.., Османов А.К., который не был осведомлен о действиях Байзулаева в части дачи взятки, передал по просьбе Байзулаева Ш.В.В. 1200 рублей и последний их выдал следствию; рапортом сотрудника колонии Ш.В.В.. о том, что осужденный Байзулаев Р.А. за денежное вознаграждение в сумме 1500 рублей предложил ему пронести в колонию героин, три сим-карты и телефон и что все это он, Ш.В.В. получит от Османова; протоколом добровольной выдачи Ш.В.В. денег в сумме 1200 рублей.
Изложенные выше доказательства в своей совокупности не оставляют сомнений у судебной коллегии в доказанности виновности Османова А.К. и Байзулаева Р.А. в совершении преступлений, за которые они осуждены.
Не состоятельны и доводы жалобы о признании недопустимыми доказательствами результаты оперативной разработки Байзулаева Р.А., поскольку все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Вопреки доводам жалобы суд правильно определил осужденному Байзулаеву Р.А. режим отбывания наказания, поскольку все кражи, за которые он осужден к реальному лишению свободы 10 ноября 2000 года, 23 февраля 2003 года и 28 декабря 2009 года совершены с проникновением в жилище, относятся к категории тяжких преступлений, судимости по ним не погашены и по настоящему приговору он осужден к реальному лишению свободы за совершение тяжкого преступления.
Наказание обеим осужденным назначено в соответствии с требованиями закона и является справедливым.
При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб являются несостоятельными и не могут быть удовлетворены.
Нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.
Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Нальчикского городского суда от 02 февраля 2011 года в отношении Османова Арсена Каральбиевича и Байзулаева Руслана Ануаровича оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Судья Верховного Суда КБР В.Х. Маздогов